2.派出机构应当作被告。现行法律规定,派出机构原则上不能作被告,只有在法律、法规授权的情况下才例外地可以作被告。这个规定在实践中难以把握,也不科学。按照行为主体标准,只要是派出机构作出了行政行为,只要其行为是救济程序的标的,无论法律、法规是否授权,该派出机构都具有被告的资格,都能够作被告。统一派出机构的程序法律身分和法律地位,有利于监督派出机构行使权力,也体现了责任自负的原则。
3.委托情形下的被告。按照现行法律的规定,行政机关委托他人执法的,被委托人不作被告,而是由委托的行政机关作被告。这个结论或多或少与民事法上的委托理论有关。其实,民事法上的委托与行政法上的委托是不同的,前者是以被委托者的名义行为,而后者则不一定是以被委托者的名义行为;而且,民事委托是建立在平等主体之间的自愿、协商甚至是有偿基础之上的,而行政委托则不总是如此,(注:事实上,行政委托是在不平等主体之间进行的,而且也经常是半自愿、半协商性质的,有时甚至完全是非自愿性质的义务。例如,税务机关委托企业事业机关单位扣缴个人所得税,完全是以法律的强制性规定为基础的,与自愿自主协商等没有任何关系。)它始终具有一定程度的管理性和规范性。所以,我认为,关键是看被委托者(行为者)在行为时是以谁的名义行为。如果是以自己的名义行为,被委托者可以作被告;如果是以委托者的名义行为,就以委托者为被告。
4.没有书面决定情形下的被告。行政机关或者其他主体,有时在作出或者实施行政行为时并没有书面决定,甚至连“决定”的形式都没有,(注:如执法人员拦截扣押机动车、留置盘查公民、执法过程中殴打他人、损坏他人财产,等等。)如事实行为等。在没有书面决定形式的情况下,当然也就没有以谁的名义作出行政行为的问题,因为我们看到的往往只有具体的执法人员,而没有看到机关、机构的名称。我认为,应当以该执法人员所代表执法的机关或者机构为被告。也就是说,如果他是代表派出所在执行职务,就以该派出所为被告;如果他是代表公安分局在执行职务,就以该公安分局为被告,依此类推。
5.不作为情形下的被告。不作为分两种情况:申请作为而不作为和依职权应作为而不作为。对申请的拒绝或不予答复的不作为,应当以被申请机关为被告,因为不作为者既是程序上的被申请者也是实体上的不作为者,由其作被告,符合行为主体标准。在依职权发生的行政不作为时,没有被申请者这个程序标准,只有应当作为的职权标准,而这只是一个实体标准。在这种情况下,只能以法定职权、职责机关为被告,这是惟一的选择。
6.行政机关以外的临时性综合机构应当作被告。所谓行政机关以外的综合机构,是指不属于某一个特定行政机关内设或下设的机构,而是由若干个行政机关共同组成的临时性综合机构,一般是由一级政府设立,由政府主管领导牵头,由业务相关部门的负责人共同组成。如“某某领导小组”、“某某委员会”等,作为决策机构,下设办公机构,如“某某办公室”等,负责日常事务。其性质,有的是行政机构,有的是事业性质,有的甚至是经济组织性质。这些机构虽然大多数情况下都属于行政机构体系内的组织,但却不属于任何一个行政机关,也没有取得独立合法行政机关的地位、身分。按照司法解释的规定,这样的机构原则上是不能作被告的,因为它没有独立行政主体的资格。(注:最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第20条规定:“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告”。)但是,实践中上述这些却一点也不妨碍它以自己的名义对外行使职权,作出行政行为。(注:在实践中,这样的机构往往有自己的公章、文号和名称。)所以我认为,它既然能够以自己的名义对外作出行政行为,事实上也在以自己的名义对外作出行政行为,那么它就是自己行为的主体,完全可以作为行政被告承担责任,而没有必要一定要让设立这些机构的人民政府来作被告。因为在大多数情况下,所谓政府作被告,也只是一个“名义”或形式,出庭应诉的,甚至包括最后赔偿“埋单”的,还是该机构。与其这样名不符实,还不如名实相符,承认机构的行政被告资格,也保留设立者——同级政府的被告资格,让原告选择起诉。