5.逻辑上自相矛盾。“行政主体资格说”在逻辑上自相矛盾:(1)被告资格是程序问题,行政主体是否合法则是实体问题,在起诉审查阶段就要解决行政主体是否合法的问题,超越了程序阶段的性质和任务,是程序与实体的矛盾。(2)无权与越权是行政救济制度审查行政行为是否合法的主要标准,无权者、越权者也只有进入行政救济程序后才能对其行为进行审查,如果不进入救济程序,成为行政被告,就不可能对其行为进行审查。而“主体资格说”则坚持在进入救济程序之前先审查该主体是否为合法的行政主体。按照这个逻辑,如果是适格行政被告,其行为就不可能出现无权性质的越权;如果有无权性质的越权,该主体就不具备行政被告的资格,这实际上是形式审查标准与实质审查标准的矛盾。
三
由此可见,行政被告“行政主体资格说”不适应行政救济制度发展的需要,是不正确的。我主张,确定行政被告资格的标准应当是行为标准,即“行为主体标准”。其基本意思是:以对外作出行政行为名义的主体为适格行政被告,谁行为,谁当被告,真正实现“作出行政行为的行政机关是被告”。例如,政府设立的临时性综合机构(扫黄打非领导小组及办公室、经济实用房领导小组及办公室等),按照“行政主体资格说”,他们是不能成为行政被告的,正确的行政被告应是设立这些临时机构的人民政府;而按照“行为标准”,这些临时机构都可以当被告,对他们自己作出的行政行为承担责任。这就是两者的区别。
行政被告“行为标准”的理论依据主要有以下几点:
1.行政权的统一性与行使行政权的代表性,是“行为标准”的权力基础。行政权是一种公权力,公权力不同于私权利的特点之一,就是公权力的“所有权”与“使用权”是分离的。行政权作为国家公权力的一种,属于国家所有,而不属于各个特定的行政机关所有,所以说,行政权真正意义上的主体是国家而不是某一个国家机关。但同时,统一的行政权又是由各个不同的行政机关分别掌握并由各个不同的行政机关分别代表行使的。
这种统一性与分离性的结合,是行政权的基本特点,也是行政权区别于私权利之所在。因此,行政机关等各种行政主体,只是行政权的掌握者和行使者,而不是行政权的所有者。行政权的这种代表性,从根本上决定了行政被告的代表性。作为掌握者和行使者,成为行政被告,对其行为承担法律责任,本身就具有明显的代表性质,而不具有地地道道的本源性质。既然行政被告在本质上具有代表性,那么由行为者来代表国家、政府承担责任,也就是顺理成章的事情。换句话说,既然行政权的行使能够由行政机关等代表,那么行为责任的承担也应当由行为者来代表。
2.行为者与行为之间具有最直接的利害关系。我们知道,利害关系是诉讼的根据,有利害关系的人才可能和应当成为被告,没有利害关系的人是永远也不可能成为被告的。被告与诉讼程序的各种法律关系,都是建立在被告与案件、行为有实体的利害关系上。诉讼因为利害关系纠纷才兴起的,也是为了解决利害关系纠纷而进行的,利害关系是诉讼的根据和核心。在所有与行政行为或者行政案件有关的利害关系中,只有行为者具有最直接的利害关系。因为引起纠纷和诉讼的行为是由行为者作出的、实施的,其他任何人(包括所谓的归属主体)与行为、案件的关系都是间接的,都是通过行为者的行为或者行为者联系起来的。既然只有行为者具有最直接的利害关系,那么由他作为被告承担法律责任,应当说是最恰当不过的了。