在国外,针对不同的管辖类型,法院的职权审查力度不同。如果是专属管辖等涉及公共利益或公共秩序的类型,法院必须依职权做出审查,违反则构成判决撤销或无效的法定事由。而协议管辖和应诉管辖在不违反专属管辖的前提下,优先适用。可见,国外的立法例很好地缓和了法院职权审查与当事人诉讼权利保护间的张力,值得我国在修改民诉法时参照。
(二)权利主体之争
依文义解释法,民事诉讼法第38条将管辖权异议的主体规定为“当事人”,而民事诉讼法第五章第一节中“当事人”的范围包括原告、被告及第三人,因此,似乎原告、被告及第三人均可有权提出管辖权异议。因参加诉讼的被动性和强制性,被告享有管辖异议权,无可争议。但无论理论上还是实务上,对原告和第三人是否享有管辖异议权分歧很大。
1.原告。多数学者认为,原告不应享有管辖异议权。其理由无外乎如赋予原告管辖异议权,违反诉讼权利平等原则;由于原告向法院提起诉讼,自然视为对受诉法院有管辖权的认可;管辖权异议应在提交答辩状期内提出,而答辩状与原告无关等。笔者认为,这种观点有商榷的余地,理由如下:
首先,民事诉讼行为采外观主义之法理,即诉讼行为的方式及法律效力皆须有法律明文规定,除非有重大瑕疵,原则上仅得依行为之外观确定法律效力而无须探求当事人内心真意。上述理由中的各种“视为”情形,法律未有明文规定,如此拟制当事人的意思依据何在?同时,当事人去参加诉讼,其目的在于维护和主张自己的诉讼权利,不见得就是对受诉法院管辖的认可。
其次,原告诉至法院,当然体现自己或其代理人对案件的把握以及对管辖法院的选择。但是,当事人对诉由或者管辖的选择不见得就正确,如法院审查起诉时发现案件非本院管辖固然可以告知另行起诉或者立案后移送管辖,当事人向法院提出管辖异议或者移送申请仍然是法院获得相关信息的最佳方式。同时,通过这种方式也可以避免重复起诉,既节约诉讼成本,又可以一次性解决纠纷。
再次,由于移送管辖和指定管辖均系法院的职权行为,无须征得当事人同意。如果法院作出的裁定违反了法律强制性规定或者当事人的管辖协议从而侵害了原告的程序利益,不赋予原告提出异议或者上诉的权利,对原告岂不是太不公平?