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民事诉讼管辖基本问题研究

  

  其四,特别地域管辖的产生发展,有着重要的社会历史背景。随着我国实体法律(比如合同法)的完善、司法制度的规范以及社会的不断发展,我国是否有必要保留如此多的特别地域管辖条款,有待考虑。在德国,其学界也强调特别审判籍只部分具有实践意义。[10]建议将一些条款合并或者撤销,比如涉及合同的数个条款完全可以合并在一起。这也有助于立法更加科学化、规范化,减少管辖争议。


  

  其五,在完善协议管辖的同时,还要注意限制该制度的滥用。在德国,由于合意管辖多是被经济上的强者所利用,以便约定对自己方便的审判籍(例如集中所有诉讼到其总部所在地),因此这种滥用自由的可能性被立法者于1974年通过宣布“管辖约定不合法”——除部分复杂例外情况外——而消除。然而学者多有异议,认为通过废除来消灭这种对自由的滥用,或者是无见识的或者是“权威的社会福利政策”的表现,两者都不值得喝彩。[11]我国固然不效仿之,但在特殊领域,如消费者合同,应衡诸消费者保护法理,结合法律对格式合同或格式条款的规制,限制乃至排除协议管辖之使用。


  

  其六,我国立法应当明确专属地域管辖使用的特质,阻却一般地域管辖和协议管辖适用、阻却诉之追加与反诉成立,受诉法院违背专属地域管辖作出的判决得为上级法院撤销。


  

  三、管辖权异议的解决


  

  (一)法院职权审查与当事人诉讼权利保护


  

  在我国,管辖权系法院的职权审查事项。法律没有区分管辖的类型,意味着无论何种类型的管辖,法院均须依职权审查。民诉法第108条将受诉法院有管辖权规定为法院受理案件的条件之一。经审查,对不属于本院管辖的案件,受诉法院可以告知原告向有管辖权的人民法院起诉。原告坚持起诉的,裁定不予受理。案件受理后,人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院(民诉法第36条)。同时对管辖权的上调性移转、管辖权积极冲突、抢先判决等问题,也采取行政化的处理模式,其最为直接的负面效应即是漠视当事人的程序权利。


  

  对当事人而言,在管辖方面,民诉法仅规定其有提出管辖异议的权利以及对法院作出的管辖权异议裁定不服有上诉的权利。在司法实践中,一些法院没有发现对个案无管辖权,或者虽然发现其无管辖权但出于某种考虑不依法移送案件,如果被告也未在提交答辩状期间提出管辖权异议,根据民诉法第38条,当事人就不能再提出管辖权异议。即使提出,法院也不予审查。⑤但在法院开始实体审理后,当事人虽然不能再提出管辖权异议,却仍然可以提出法院无管辖权之抗辩。一审判决作出后,当事人也有权以案件不属于受案法院管辖而严重违反法定程序为由进行上诉。如何处理,民诉法未有规定。实践中如果当事人再行提出管辖方面的抗辩或上诉理由,往往被打断或者不予审查。在我国没有规定应诉管辖制度的情况下,这种做法实际上是不当的:把法院的职责转化为当事人的举证责任而由当事人承担,以审判权冲击诉讼权;同时,没有考虑诸如专属管辖等具有公共秩序的性质,如果法院不依职权审查并作出判断的话,将导致程序公正的丧失;还为争管辖等地方保护主义的做法打开方便之门。



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