其次,完善作出移送裁定的程序。在完善移送裁定的程序方面,德国民事诉讼法提供了可资借鉴的范本。该法规定:将移送管辖的权利赋予原告,其移送申请可以向书记处的书记官提起。移送可以不经言词辩论为之。在移送前无论如何都应当给予被告听审权。移送以裁定为之,在该裁定中法院宣布自己无管辖权并将争议移送给某个有特定管辖权的法院。[8]这种程序非常便捷,同时又保障当事人诉讼权利的行使。
再次,要赋予当事人对移送管辖的裁定享有异议或者上诉的权利。如在日本,当事人对法院作出的移送决定或驳回移送申请的决定,可以提出实时抗告。移送的裁判一旦确定后,就对移送事由及被移送法院管辖权的判断产生约束力。换言之,被移送法院不能以与此不同的意见为由将事件再次移送至其它法院。[9]可资借鉴。
二、协议管辖
以地域管辖为基础,民诉法规定有协议管辖制度,依当事人意思自治对地域管辖进行改变或者扩张。本文认为有如下问题亟需解决:
其一,现行民诉法将协议管辖分割为国内(第25条、24条)和涉外(第244条)两种类型。前者只适用于合同领域,且当事人只得选择合同联系点如被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院等。而后者则适用于合同及涉外财产权益的案件,并且能够选择一切和争议有关的联系点作为管辖法院。所以,从条文上看,在该领域我国对涉外案件执行的是超国民待遇。在加入WTO的背景下,平等和对等原则已经成为我国立法和司法应当坚持的原则,因此在协议管辖制度上也应当统一规则。一方面在使用范围上,应当扩大到一切财产性质的案件,同时管辖法院的选择范围要扩大到所有与争议有关的联系点。但不得违反专属地域管辖和级别管辖。
其二,完善应诉管辖制度。即当原告向没有管辖权的法院提起诉讼,而被告在没有提出管辖权异议的情形下进行了答辩或在辩论准备程序中进行了陈述时,若本案又没有违反专属管辖的有关规定,那么该法院就对本案产生管辖权。我国仅在涉外管辖中规定了默示协议管辖制度(民诉法第245条)。民诉法修改时应当将该制度统一适用于一切民商事案件,但不得违反专属管辖和级别管辖。同时,法院应合理运用阐明权,告知当事人在实体审理前有提管辖异议的权利以及不提管辖权异议的风险。
其三,移送管辖为法院的职权行为,当事人依据管辖协议诉至法院后,如果法院认为本院无管辖权,如何处理,立法尚未有规定。笔者以为,应当尊重当事人的处分权,只要未违反专属管辖和级别管辖,就应当按照管辖协议执行。即使约定不明确,也应当征求当事人意见,如果达成协议,仍然应当以当事人合意为准。强调协议管辖优先,有助于减少管辖权争议,抵制地方保护主义的不当影响。对当事人处分权原则和两便原则的实现有着重要意义。