二是要正确处理证据法和证据规则之间的关系,不能将证据法的内容限定得过于狭窄。英美采用的是“规则模式论”,其证据法中仅仅规定证据规则,而不规定证据的原则、制度等等,尤其是不涉及证明制度方面的内容。美国学者指出:“在普通法看来,证据法基本上只解决案件实际审理过程中在法庭上采纳和排除证据的问题”[5]。可见,英美的证据法仅仅局限于证据问题,而基本不涉及证明问题。这种立法例可以称为“狭义的证据立法模式”。我国应采广义的证据立法模式。也就是说,在证据法中,不仅要规定证据,包括证据能力的判断和证据力评估规则,而且还要规定证明,包括证明的各个环节,如证明主体、证明责任、证明标准等等;不仅要规定证据规则,如非法证据排除规则、书证优先规则等等,同时还要规定证据制度和证据原则等规制性和抽象性内容。如:证据裁判主义的原则、自由衡量的原则、诚信原则、证据共通原则等等。
此外,在确定民事证据法的立法边界时,还应考虑的一个问题是,证明的技术性手段和规则是否要在民事证据法中加以规定?笔者认为,这要视各国证据立法的实践成熟状态而定。在我国目前,民事证据法中应当适当规定证明的技术性内容。比如说,对裁判者业已公开的心证,立法可以提示性规定,当事人可以从哪些方面提出质疑的意见,从而促使裁判者适当调整其心证状态。
(四)证据立法的刚性与柔性的关系难题。民事证据法典化的过程实质上乃是对成文法优势的信念强化的过程。之所以要将民事诉讼证据上升到法典化的高度,最终所看重的依然是制定法所具有的一般优势,比如制定法具有全面性、可预先性、稳定性、可操作性、司法的一致性等等优势,这些优势无疑也映现于民事证据法典化之中。当然此外,民事证据法典化还有其特殊的优势和功能,这在前述价值部分已有充分阐述。这是问题的一方面;问题的另一方面在于,制定法或成文法也固有一些难以克服的内在缺陷,这些缺陷自然在证据法典化后的立法形式中,也或多或少地存在着;要通过一部制定法完全杜绝与之而俱来的弊端,这恐怕仅仅是立法者和司法者的一种美好愿望,也是法制领域中的一种神话。更为务实的观点和立场乃是,在对民事证据法典化从而充分汲取其优势的同时,尽量地通过立法技术和内容的恰当安排,克服其弊端和不足。在笔者所构想的民事证据法典化框架中,对于这些弊端的克服,可以采用的立法技术手段主要有这样几种:
其一,“原则论”与“解释论”。在证据法立法中,我国采用英美的独立法制化的模式,将证据法从诉讼法中分离出来,但是,对于证据法本身所采用的模式却有别于英美,采用的乃是法典化的形态。法典化形态的一个典型特征乃是,在证据立法中,其内容除具体的刚性的证据规则外,还有较多的抽象性的证据原则与证据制度。这些原则与制度是证据规则赖以生成的母体性规范,其基本功能乃是作为裁判者适用证据规则的解释指引。因此,原则论与解释论是一物两面的概念,基本原则就是供裁判者做解释时的准据所用的。这是用来克服证据立法僵硬性和滞后性的重要技术手段。同时,在证据规则缺位时或发生矛盾时,证据原则可以起到填补法律漏洞或者选择适用相宜的证据规则的作用。
其二,“选择论”与“契约论”。在程序公正理论体系的构建中,程序选择权理论是其中的一个重要内容,程序选择论成为程序公正论的构建元素之一。对于证据立法而言,证据规则中也需要利用证据选择权理论来满足当事人在证据适用领域的自主诉求,从而满足其程序公正的愿望。证据选择权理论的适当运用,既是证据立法时代性的需要,同时也是缓和证据立法硬直性的需求。比如说鉴定人的选任,证据立法便可以规定当事人既可以自己选任鉴定人,也可以申请法院选任鉴定人。证据选择论就其实质而言乃是证据契约论的一个具体表现。