因此,在我国今后的立法中,将被告出庭并应诉作为管辖权的一个依据时,是否将其明确列入协议管辖,要结合我国的实际情况和国际上的通行做法,重新予以考虑。同时也要规定被告出庭应诉有时不构成管辖依据的一些例外情况,以做出更完善合理的规定。
(二)协议管辖与意思自治原则
协议管辖是意思自治原则在国际民商事管辖权领域的具体体现。但这种意思自治到底能走多远?从各国的立法与实践来看,很明显,在管辖权上的自治绝不是毫无任何限制的自由选择,意思自治原则本身在当代的适用特点及管辖权上国家权力的深重烙印,使得协议管辖必然会受到种种限制。各国对当事人选择法院的意思自治的限制主要体现在如下几个方面:
第一,对当事人限制。有些国家的法律对有权协议选择法院的当事人进行限制。如德国民事诉讼法第38条规定若合同当事人中至少有一方的住所或居所不在德国,当事人间关于协议管辖的规定一般是有效的。意大利民事诉讼法第2条规定,除非诉讼标的是一项当事人都是外国人的债务,否则双方当事人不能通过选择外国法院或外国仲裁庭的协议而排除意大利的管辖权,或除非当事人一方是外国人而另一方是在意大利没有住所或者永久住所的意大利国民,而且必须以有关协议已经用书面形式做成为条件。这种对当事人的限制旨在限制协议管辖权适用的对象。我国《民事诉讼法》没有对协议选择法院的当事人的特别限制。
第二,对协议标的限制。对协议标的限制是各国对协议管辖进行限制的常见的方面。希腊民事诉讼法规定,在有关金钱利益的纠纷里,只有通过双方当事人的共同合意才能改变法院的管辖权。瑞士联邦国际私法第5条规定,当事人可以通过协议选择一个法院以处理产生于制定法律关系范围内的现在或将来出现的金钱纠纷。这里的“金钱纠纷”指各种与合同、准合同及与民事或商事纠纷有关的各种材质或者金钱利益,不管它们产生于国内还是国外。我国民事诉讼法将当事人的选择限于涉外合同与财产权益纠纷。
第三,对选择时间限制。很多国家规定了选择法院的时间限制。有的规定在争议发生之后才能进行选择,有的规定既可以在争议发生之前也可以在争议发生之后进行选择。英国法律制度中有一种选择法院时效阻碍的情况,即原告违反其选择外国法院的管辖协议,在英国法院提起诉讼,被告到法院申请中止诉讼,但就同一案件再到协议中选择的法院诉讼,已过诉讼时效的情况。此时,如果中止该诉讼,仅考虑原告的利益拒绝中止诉讼,就会剥夺被告在被选择法院本应具有的抗辩权利。如果只考虑被告的利益,原告的权利就将得不到保障。对此如何解决?在斯比利亚大海洋公司诉坎苏雷有限公司(SpiliadaMaritimev.CansulexLtd.)案中,高夫(Goff)认为,如果原告在英国提起诉讼的行为正当,对未在其他法院提起诉讼不是通过不合理的行为实现,如通过申请诉讼担保等手段,那么,为被告的利益中止诉讼,就会剥夺原告已在英国进行的诉讼的在有效期内的利益。因此法院应为中止诉讼规定限定条件,例如要求被告放弃在外国法院诉讼的时效限制。