二、协议管辖若干问题探讨
（一）默示协议管辖的界定问题
默示协议管辖也被称为推定管辖、应诉管辖或服从管辖。一般说来，默示协议管辖是协议管辖的一种。当被告对受案法院的管辖权不提出异议，并应诉答辩时，推定原告与被告之间达成了一项默示的协议，即同意受案的法院为有管辖权的法院。在一般情况下，受案的法院原本没有管辖权时，由于被告的应诉答辩行为构成同意而具有协议的效力。但是，将被告的应诉答辩行为视为构成一种默示的协议并不能一概而论。例如，被告的应诉答辩可能是其误认受案的法院为有管辖权的法院所致，或者只是从某种利益考虑而服从，等等。1999年海牙《民商事管辖权及外国判决公约》（草案）规定被告出庭应诉形成默示选择法院，从而成为白色管辖基础。但在对草案的讨论中，瑞士认为这可能将在灰色区域或黑色清单基础上的管辖转化为白色管辖基础，其判决的承认与执行效力也随之改变，这对缺乏专业法律知识的被告而言将极不公平。妥协的结果是被告出庭将不再作为白色管辖基础在公约中出现，而是作为判决的承认与执行阶段证明原审法院具有管辖权的依据，这样被告出庭而未抗辩从直接管辖依据转为间接管辖依据。最后海牙《民商事管辖权及外国判决公约》（草案）第5条仅规定：“除了第12条的规定的情形外，如果被告就案件实质问题参与了诉讼，未就管辖权提出异议，则法院享有管辖权。”未明确规定被告出庭而未抗辩形成“默示选择法院”。
国内立法对此规定也各不相同，有些国家如德国等民事诉讼法中，也没有对出庭并应诉明确规定形成默示选择法院的。我国《民事诉讼法》第245条规定：“在涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖的法院。”从措辞上看，我国对被告出庭应诉视为默示协议管辖。固然，出庭并应诉作为管辖权的依据为大多数国家接受，但将其界定为默示协议管辖似乎片面或狭隘。如果一定要进行界定，应诉管辖或推定管辖也许更适宜。我国《民事诉讼法》第245条的规定中“承认”可修改为“接受”，或将“视为承认该人民法院为有管辖的法院”修改为“我国人民法院有管辖权”为宜。
另外，被告出庭应诉有时则不构成管辖的依据。海牙《民商事管辖权及外国判决公约》（草案）第5条规定，被告有权在不迟于第一次答辩时就管辖权提出异议。1958年《国际有体动产买卖协议管辖权公约》第3条规定，下列行为被视为被告人已接受管辖：（1）被告人的出庭。如果被告到某缔约国的法院出庭应诉，??应视为已接受法院的管辖。但是，为了对此管辖权提出异议，或者为了维护已被扣押的或有被扣押危险的标的物，或者为了解除扣押而出庭的，则为例外。（2）被告人提出答辩。（3）被告人通过律师出庭辩护。（4）被告人提起反诉。1972年巴塞尔《关于国家豁免的欧洲公约》规定，缔约国在另一缔约国法院提起反诉时，既不仅单就反诉部分，而且就本诉部分，也自愿接受了该国法院的管辖。
