土地使用权或建设用地使用权“收回”或“提前收回”之用语,建立在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条关于土地使用权出让最高年限的规定上。根据该规定,作为一种在国有土地所有权之上设立的他物权,无论是住宅建设用地使用权,还是非住宅建设用地使用权,皆有明确的存在期限(70年、50年或40年)。权利使用期限一旦届满,建设用地使用权即告终止,[13]国有土地所有权即回复其圆满状态。土地使用权或建设用地使用权既然终究要终止,[14]国家在期限届满之前,为公共利益需要使用土地,自然可以土地使用权在剩余期限内的价值为基础,以一定的补偿为代价,提前终止土地使用权。因此,规范而言,“提前收回”应为“提前终止”,“提前收回”只是对土地使用权提前终止的一种形象描述。因为从所有权与他物权的逻辑关系上讲,作为一种他物权的土地使用权或建设用地使用权,只能为土地所有权人之外的他人享有,土地所有权人对土地享有的开发、利用权称为使用权(所有权的一种权能)。由于我国对国有土地的开发、利用采取了所有与使用相分离的原则,所以国家或市、县级人民政府自身原则上不能使用土地,只能通过出让或划拨方式将土地使用权移转于他人。在法律逻辑上,建设用地使用权根本“无家可回”,一旦期限届满只能寿终正寝,国家只能提前终止建设用地使用权并收回土地。
由于建设用地使用权是一种财产权,且具有交换价值,因此即使使用期限即将届满,其仍具有独立的市场价值。由于土地使用权出让金只是获得建设用地使用权的市场买价,建设用地使用权的转让价值必须以市场价格为基础进行核定,而与当初的出让金不再相关。至于临近届期的建设用地使用权的价值如何评估,此乃另一个问题。总之,即使严格坚持《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第41条确立的土地使用权届满即终止的规定,土地使用权在届满之前仍然具有独立的法律地位和财产价值。
然而,随着《物权法》第149条规定的建设用地使用权续期制度的实施,土地使用权或建设用地使用权届期即终止的规则,在住宅建设用地使用权和非住宅建设用地使用权上皆出现重大改变,两种不同性质的建设用地使用权的法律地位和市场价值也因此发生重大差异。以下试作详细分析。
《物权法》第149条第I款规定:“住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。”依此规定,某人一旦取得了特定住宅的所有权,在“地随房一体移转”规则下,其实际上可以对该住宅占用范围内的土地享有长久的建设用地使用权,因为《物权法》并未规定自动续期的次数或最高期限。由于《城市房地产管理法》第21条只是规定土地使用权因土地灭失而终止,所以个人因住宅所有权而享有的建设用地使用权,依据该规定事实上可长久存在下去,[15]建设用地使用权因此具有类似所有权的法律地位。在此情况下,国家对土地享有的所有权则仅仅停留在名义上。
建设用地使用权与土地所有权之间的这种长久分离,在法律上凸显了建设用地使用权相对于土地所有权的优越地位,这无疑会大大提升建设用地使用权的市场价值。在此法律架构下,在住宅性房屋征收与补偿中,根本谈不上“收回”或“提前收回”建设用地使用权的问题,因为建设用地使用权实质上已由房屋所有权人长久享有了。至于在“收回”建设用地使用权之时,“退还相应的出让金”或“根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿”更是不合常理,原因在于:虽然房地产开发企业取得建设用地使用权时必须支付土地使用权出让金,但是建设用地使用权一旦设立,即成为房地产开发企业的私产,其价格不再取决于当初的土地使用权出让金,而是由建设用地使用权交易市场所决定。房地产开发企业的建设用地使用权,如随房屋买卖由房屋所有权人共有或单独所有,[16]该建设用地使用权的转让价格,只能依转售之日的土地交易价格,而不是房地产开发企业从政府那里取得时的土地使用权出让价格而定,尤其在建设用地使用权为房屋所有权人长久享有的情况下,建设用地使用权绝对不能再以初始取得时的价格来定。这是市场经济体制的必然逻辑,也是政府出让土地使用权时为土地定价的基本方法。
不同于建设用地使用权,人们一旦向房地产开发企业支付了购房款,并依法办理了登记手续,即可对房屋享有所有权。比较而言,房屋所有权虽然在法律上比作为他物权的建设用地使用权效力更强,但是由于《物权法》第149条第1款事实上使住宅建设用地使用权可长久存在下去,建设用地使用权与房屋所有权在法律效力上的差异,在交易实践上并不像理论上那样大。尤其应当指出的是,土地及地上建筑物虽然依其性质皆为不动产,[17]但是作为由动产构筑而成的房屋,随着自然风化、物力耗损甚至是地质灾害会逐渐破旧、毁损、濒危,直至丧失功用,而作为一种天然的不动产,除非遇到特别异常的地质灾害,土地通常会恒久存在。土地与房屋之间的这种物理差异,导致土地所有权和房屋所有权的社会意义显著不同。如英国土地经济学家威廉·配第所言:“劳动是财富之父,土地是财富之母。”[18]
鉴于土地相对于地上定着物的重要性,以及地上定着物在物理上对土地的紧密依存性,古罗马法采纳了“一切建筑物从属于土地”的土地吸附地上物原则,[19]该原则后来完全被法国、德国及瑞士等欧陆国家的民法典所继受。[20]我国现行法受日本等国立法的影响,在规范土地与建筑物的关系上,采纳了建筑物所有权独立于土地所有权的所谓“房、地分离原则”。这种立法模式虽然凸显了房屋的法律地位和经济价值,确保了房屋作为一种独立交易对象的可能性,但从“房随地或地随房一体移转”的法律后果看,房屋相对于土地的独立性是片面的和相对的,因为在很多情况下房屋所有权仍然要随建设用地使用权一起移转。总的看来,在房屋交易数量远远大于土地交易数量的我国,这种旨在确保房屋独立地位的房、地分离模式虽然大大便利了房屋交易,但其缺陷也至为突出,即在房屋所有权的转让中遮盖、忽视了土地(建设用地使用权)的价值。在实际交易中其进而引发了另一个怪异后果,即所谓房屋价值在很多情况下不是房屋自身的价值,而是包含了地价在内的价值,而所谓房屋的价值评估实质上是对土地价值的评估。这种名不副实的房屋价值评估方法,在过去的房屋拆迁实践中,常常造成建设用地使用权的价值得不到重视、房屋价格评价过低的后果。[21]