基于此,房屋所有权因政府征收发生的移转,完全可纳入《物权法》第147条规定的“转让”。既然如此,房屋所有权因征收发生转让时,房屋占用范围内的建设用地使用权应一并移转于市、县级人民政府,即依“地随房一体移转”规则,房屋征收事实上会导致房屋占用范围内的建设用地使用权一并被处分。《征收与补偿条例》第13条第3款所用“国有土地使用权同时收回”,实质是指建设用地使用权一并被处分。
据上所述,《征收与补偿条例》并非如其名称所示,只适用于国有土地上房屋的征收,而是包括了房屋占用范围内的建设用地使用权的征收。立法者清楚地知道,只要市、县级人民政府获得了房屋的所有权,无论是根据《城市房地产管理法》第32条还是根据《物权法》第147条,即能同时消灭被征收入的建设用地使用权,从而使房屋占用范围内的土地所有权回复到圆满状态。
上述分析只是对现行法律予以文义、体系解释的结果,下文再以我国城市房地产征收的社会事实为基础,从立法论的角度简要分析《征收与补偿条例》在事实上可能发挥作用的范围。这当然也涉及到征收的客体问题。
要查明《征收与补偿条例》事实上会牵涉哪些权利客体,有必要探究一下政府通过征收私人房屋究竟想实现何种目的。如果说征收集体所有的土地是适应城市建设快速发展的需要,那么征收城市房屋显然是为了按照新的规划对土地予以整理和再开发。相比于乡村,城市是人口的密集聚集地,同时也是房屋、道路、林木等各种建筑物及其他地上定着物的集中地。为生产、生活所需,城市土地上除房屋之外还存在大量满足居民通行需要的道路、桥梁,美化、调节环境的林木或花草,以及供人们娱乐、休闲的公共设施。在此情形下,房屋的征收不可避免地会造成与发挥或优化房屋功能紧密相关的道路或林木的征收。之所以如此认为,原因在于根据我国现行法,房屋、道路、林木、桥梁等皆为独立的不动产物权客体。[9]房屋所有权不可能同时包括房屋周围林木的所有权,更不可能包括小区道路的所有权。由于政府征收房屋的目的不在于取得房屋所有权,而是为了开发、利用土地,所以从实际生活看,房屋征收事实上会导致与房屋相关的道路、林木、花草等被一并征收的后果。
更值得指出的是,在有些情况下,城市不动产的征收可能完全与房屋无关。例如,地方政府为了消除城市拥堵现象,改善或完善城市公共交通,或征收居民小区的土地、林木,拓宽原有道路,或干脆将居民小区内的通道直接转变为市政公共道路。这种典型的为了公共利益强制取得私人不动产物权的行为,至少从法律名义上看很难纳入《征收与补偿条例》。
以上只是立足于法律和事实对受补偿财产的物质结构所作的全面分析。除了物质因素外,受补偿财产在构成上还存在一定的法律因素,如被征收不动产物权之上存在租赁权、地役权等,当不动产物权被征收时,承租人和地役权人同样会遭受一定的损失,[10]尤其是一些租期较长的商业承租人。具言之,对于承租人来说,由于政府征收行为是一种私人不能预见、不能避免且不能克服的客观情况,其因征收所造成的损失根本无法通过追究出租人的违约责任而获得赔偿。地役权是由《物权法》明确规定的一种他物权,地役权人因政府征收所遭受的损失与供役地权利人无关,只能由征收入予以补偿。
综上所述,所谓房屋征收,实质上是城市的不动产征收,征收对象不仅包括房屋、林木、道路、建设用地使用权等,或不动产所有权、共有权、他物权等,而且还涉及到被征收不动产承租人的租赁权、地役权人的地役权等。在上述各种征收客体中,在法律和事实上起根本作用的是土地,即建设用地使用权,只要把它征收过来了,根据《物权法》第146条确立的“房随地一体移转”的规则,政府即可对地上物享有所有权。在同样实行房地分离制度的日本和我国台湾地区,即基于此种考虑,将适用于房屋、土地的征收立法称为土地征收法(条例)。我国立法所采之“房屋征收”概念明显名不副实、避重就轻。如果说原来的“房屋拆迁”异化了征收制度,那么,相对于旨在取得建设用地使用权的不动产征收而言,“房屋征收”一词并未使征收制度回归其真正面目。
二、补偿建设用地使用权的私法根据
《征收与补偿条例》既然旨在取得建设用地使用权,使国有土地所有权回复到圆满状态,为重新开发、利用土地消除法律障碍,那么在建设用地使用权是一种独立物权的情况下,立法者为何不名正言顺地以“建设用地使用权的征收与补偿”来命名呢?这显然是一个值得深究的重要问题。
其实,早在《征收与补偿条例》制定之前,1994年7月5日颁布的《城市房地产管理法》第19条即明确规定,在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,国家可以依照法律程序提前收回土地使用权,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。[11]2007年3月16日颁布的《物权法》第148条也明确规定:“建设用地使用权期间届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金。”2007年8月30日修正的《城市房地产管理法》第20条维持了原《城市房地产管理法》第19条的规定。依据上述规定,国家在收回建设用地使用权之时,必须对权利人予以补偿。这就提出了一个严肃问题,国务院依《城市房地产管理法》第6条的授权制定《征收与补偿条例》时,[12]为何仅规定“房屋被依法征收的,国有土地使用权同时收回”;在规定征收补偿范围时,为何仅仅列举了“房屋价值,房屋搬迁、临时安置,因征收房屋造成的停产停业损失”等三类补偿?如果认为《征收与补偿条例》并没有滥用行政法规制定权,关于收回建设用地使用权的补偿问题应适用《物权法》或《城市房地产管理法》的规定,那么接下来的问题是,在房屋征收同时导致建设用地使用权一并被征收的情况下,对建设用地使用权的补偿到底是应按照《物权法》第148条规定“退还相应的出让金”,还是依据《城市房地产管理法》第20条规定“给予相应的补偿”。严格地讲,上述两种补偿标准对建设用地使用权人皆不合理,其原因在于:作为一种他物权,建设用地使用权具有独立的法律地位,其存在价值应依市场法则,根据土地使用权交易价格来定,不能以取得时的代价(出让金)与土地使用年限长短之间的比例关系来定。尤其应当注意的是,根据《物权法》第149条确立的建设用地使用权续期制度,能够“自动续期”的住宅建设用地使用权实质上具有长久性,其存在价值更不可等闲视之。下文以住宅建设用地使用权与非住宅建设用地使用权的区分为架构对上述观点予以深入阐述。