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知识产权诉讼证据问题研究

  

  (一)完善传闻证据的使用与排除规则。如前所述,我国目前的传闻证据规则主要体现在对书面证言使用的限制方面,在内容上是不完整的。笔者认为,随着审前准备程序的完善,当事人在审前准备程序中就可以通过证据的交换和调查取证了解关于证人的信息和证言的内容,证人的不直接出庭作证可能给事实认定带来的障碍将进一步减少。因此,在我国目前的司法实践中存在最普遍,危害最大的不是书面证言这一类传闻证据,而是由于直接审理原则没有得到贯彻形成的传闻证据。比如,有人曾对某地高级人民法院审判委员会制度运作的情况作了统计,发现该法院由审判委员会讨论决定的案件大约占法院全年结案量的三分之一[7]。由此可以推测,在我国大约有三分之一的判决所依据的证据属于传闻证据。这一数字相当可观,它从某个侧面反映了我国民事诉讼程序的当事人的可参与程度是很低的,这应当引起我们的充分重视。解决的办法就是取消审判委员会评议案件的做法。再比如,按照审判更新的理论,审判应当在审理者在场的情况下不间断的进行,当出现法定的事由使诉讼程序出现间断,并且间断的时间超过了法律规定的时间限制时,诉讼程序应当重新进行。类似的规定在德国等国家以及我国台湾地区的诉讼制度中都可以看到。我国民事诉讼法有延期审理的规定,但是没有对延期审理的期限及超过期限是否发生审判更新的问题作出明确规定。如果诉讼中断了很长时间,审理者难免会发生记忆偏差,若允许其通过阅读法庭笔录温习证据,无疑等于采用了传闻证据。因此,建议在今后的立法中规定,在诉讼延期时间过长的情况下,法庭笔录不能作为证据使用。此外,我国诉讼法中关于单位可以作证的规定同样会导致传闻证据的产生。由上可见,我国目前制定传闻证据规则的首要问题在于消除由于诉讼制度设计本身的原因产生的传闻证据,而不是书面的证人证言,因为前者的隐蔽性更强,危害更大。


  

  另外,我国目前的实际情况是,当事人调查取证能力有限,因此就更应该最大程度地利用传闻证据的价值。比如,对证人在庭前对司法机关所作的陈述,就可以通过改造现有的证据保全程序,有条件地予以采用。在英国民事诉讼中,当事人可以申请法院签发命令,在听审程序前对证人进行询问,法院询问证人调取的证据被称为“笔录证言”。笔录证言在听审时可以作为证据使用,但是为了避免笔录证言被滥用,立法对笔录证言的程序和使用作出了严格的规定。在笔录证言时,证人必须在法官或询问官或其他法院任命的人士面前宣誓(《英国民事诉讼规则》第34.8条);对证人的询问须与开庭审理时出庭作证的方式相同,并且证人询问人员必须保证证人所作的证言全部得到记录(《英国民事诉讼规则》第34.9条);拟将笔录证言在听审中使用的当事人,必须将其意向于听审前21日以通知形式送达其他各方当事人(《英国民事诉讼规则》第34.11条)。与英国的立法相比,我国法院在庭外录取证人证言的程序是不严格、不完善的。笔者认为,在我国目前情况下健全庭外证言的录取程序具有十分重要的意义,可以部分地缓解由于证人无法亲自出庭而给法院认定事实造成的障碍。我们可以改造现有的证据保全程序,变现在民事诉讼法中以法院为核心的保全程序为以当事人为核心的证据保全程序。在录取证人证言时,应允许双方当事人到场并主要由当事人决定对证人提问的内容。这样作可以提高这类证言的可信性,也可以部分地解决由于此类证据无法通过庭审质证、鉴别真伪而产生的问题。法院可以依据当事人的申请为证人录取庭外证言,庭外证言可以在法庭上出示,也允许在出现法定事由时以法院在庭外录取的证言代替证人出庭作证,但是当事人必须在举证期间届满前向法庭提出使用庭外证言的申请,并将其意向通知对方当事人。



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