我们认为,一切法律活动应该以均衡原则作为其最终协调机制和最高秩序依归。其基本意旨在于:
首先,均衡是法律制度所追求的价值目标,也是法律秩序建立和法治活动评价的最高原则。博登海默指出:“一个法律制度之所以成功,是由于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。这种平衡不可能永久地保持。文明的进步会不断地使法律制度丧失平衡。通过理性适用于经验之上,然后又恢复这种平衡,而且也只有凭靠这种方式,政治组织和社会才能使自己得以永久地存在下去”。[40]其次,作为现代法律灵魂的正义理念是均衡原则最集中的体现。按照罗尔斯的看法,正义的主要问题是“社会主要制度分配基本权利和义务,决定由社会合作产生的利益之划分的方式”,“社会正义原则的主要问题是社会的基本结构,是一种合作体系中的主要的社会制度安排。”[41]而要恰当地解决这一问题,就必须使“所有的社会基本善——自由和机会、收入和财富及自尊的基础——都应被平等地分配,除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者。”[42]再次,权利义务均衡模式是法律理论体系和法律运作过程的核心。权利与义务是法理学中的一对基石范畴,没有无权利的义务,也没有无权利的义务,法律的精神要求权利与义务高度的自觉的统一。通过合理地设定法律权利、义务和责任,防止法律权利彼此冲突,形成权利义务配置均衡的制度化机制,对促进市场经济是有益的。最后,诸多法律原则和法律规范均体现着系统均衡设计的精思妙想。应该说,现代法律制度中的所有精神原则都贯穿着均衡理念,这可以列出相当长的一个清单:诸如宪法的法律平等原则,民主分权原则,原则性与灵活性相结合原则;民法的公平、自愿、等价有偿原则,诚信原则,公序良俗原则,权利不得滥用原则,公开、公平、公正原则;刑法中的罪刑相适应原则,罚当其罪原则;等等。
总括前述范式基础和范式理论,实际上构成了法经济学范式的“三段式”,即:理性论(理性选择行为理论)——效益论(法律成本收益理论)——均衡论(法律供求市场和均衡理论)。(1)理性论是研究范式的逻辑起点和一而贯之的理论假设。一切法律活动都与主体有关,是主体行为的外在表现。以人的理性选择假设为突破口,对于理解、预测法律行为的特征和结果有十分重要的意义。(2)效益论是研究范式的内在要求与实现途径。法经济学的基本任务就是探究法律资源进行有效配置的途径和方法,进而推动法律创新和法制改革。(3)均衡论是研究范式的评价标准和逻辑终点。法律是现代社会最主要的调整机制,实现法律制度体系和法律实际运作的整体均衡,无疑对于人类的文明进步和国家的法制建设有巨大推动作用。
进而,在讨论了法经济学范式诸基础(假设、范畴、定理、方法、理论)之后,便可对这一范式进行本体性、结构性和过程性的分析和阐释。(1)法经济学范式的本体性阐释,主要是通过对当前人类社会交往日益密切这一新的时代特征进行哲学(主体间性)和经济学的分析,揭示出全球化条件下法律关系的新特点,即法律权利—义务、权力—责任的相互性和相对性,从而对由法律本身的特质所引申出来的关于法律诸要素的内在涵义及其实践问题予以说明。(2)法经济学范式的结构性阐述,属于静态法律结构的范式应用与检验,总体上可分为两个部分:其一是运用法经济学原理对各个部门法(以大陆法系为例)进行经济分析;其二是对涉及到法律的体系制度和宏观结构问题进行法经济学意义的综合分析,并试图通过对公法与私法、民商法与经济法、正式法与试行法等多组概念“对子”的关系性追问,得出有价值的结论。(3)法经济学范式的过程性阐释,是对动态法律过程的范式应用与检验。具体而言,就是在对立法、司法、执法和守法主体的行为特征提供假设解说的基础上,首先对选举过程、立法体制、立法效力以及立法利益最大化进行阐述,揭示立法者私利最大化同利益集团二者间的复杂关系;其次是对司法和执法过程中的双方博弈局面进行分析,探究诉讼成本、执法成本、寻租成本的成因和节约方略;再次,推定社会公众在法律面前是能够进行理性判断的,并进而采取遵守法律、规避法律或者抗拒法律的不同行动。最后,在揭示了法治过程各个活动环节背后隐藏的经济逻辑之后,对整体法治环节和法制改革进行成本收益和供求分析,解释法律变迁的经济意义。实践证明,更明确、更娴熟地运用法经济学理论是实现立法创新、法律均衡和法治高效的重要突破口。
四、法经济学范式的可能性及其限度
每个人都有其局限性,作为认识工具的理论学说也不例外。法经济学的研究不是万能的。人类的行为并不单纯地取决于经济理性,其他因素如伦理道德、宗教、习惯惯例、历史文化传统、政治框架、社会参与模式以及信息获取手段等都影响着人的行为决策和法律制度安排,而且也并非所有的法律问题都可以换算成一定的货币成本和收益。法律不会自动地从经济生活中产生,它与政治过程、社会风俗、民族传统、人文精神都有着千丝万缕的联系,受到主观与客观、理论与实践等多方面条件的制约。明确法经济学研究的可能性及其限度,对于法经济学在新世纪的发展至关重要。
纵观自上个世纪60年代以来的法经济学发展,尽管已经取得了很大的成就,但是,并不是说就无懈可击了。事实恰恰相反,在法经济学学科繁荣的背后,也出现了一系列危机:
(一)主流法经济学以“财富最大化”为基础的经济分析方法遭到广泛批评。
首先,以波斯纳为代表的法律的经济分析学派,或称主流的法经济学,是以新古典主义经济学的研究方法为基础的。它将“经济学”作为“唯一的评价原则”来分析法律,排斥其它原理和方法在法学研究中的应用,从而在打破其他学科的“自足神话”的同时,也形成了效益至上的新“经济分析神话”。但社会事实却常常表明,对自由放任主义神话、偏好的形成与社会规范、选择的环境特征、公平分配的重要性、人类货物多样性等问题的认真思考是必不可少的。[43]故而自建立以来,就一直面临着来自传统的政治、法律、伦理以及哲学的抨击,认为它是一种粗鄙的功利主义,是不道德和非现实的。其次,把经济效益作为取舍法律制度和评价其优劣的唯一而且最高的标准,排斥法律的其它价值和作用的存在,未免过于绝对化。因为法律的价值是多元的,而不是单一的。法律的公平和效益价值,应对立统一,相辅相成。再次,重要的法律价值和原则是不可以进行交易的,也并非任何法律问题都可以复原为一定的货币单位来计算比值。人的基本自由和权利(包括财产权)本身就是目的,为了一个制度的正常运行,法律应当不惜一切代价来保护它们,而不会去考虑成本因素。最后,马科斯·韦伯曾把社会行为区分为四种:(1)工具理性行动,指个体借以实现其精心计算的短期自利目标的方式;(2)价值理性行动,这种行动取决于对真、美或正义之类较高等级的价值,或对信仰上帝的一种有意识的信仰和认同;(3)情感行动,指由感觉、激情或情感状态决定的行为;(4)传统行动,指一种养成习惯了的行动。[44]法经济学针对的理性人行动主要是第一、二种,不包括第三、四种行动类型。事实上,就法律的起源和形成而言,当今世界上存在的很多法律(规则)体系恰恰是由人们的后两种行动类型所产生的,比如某种在法律上固定下来的宗教仪式、道德训诫或者仅仅是基于人们的迷信、盲从或因对外在环境的不确定性而引发的恐惧,等等。
(二)在法经济学研究任务的“哲学化”还是“实证化”之间,学者们较有分歧。
一些人(主要是芝加哥学派)认为,当前法经济学的任务是仍然是以实证研究和案例分析的研究方法为主,即在以往研究的基础上,吸收最新的社会科学研究成果(如博弈论),[45]进一步推动具体法律问题的经济分析,使之更加量化和具有可操作性,扩大应用范围。另一些人则认为法经济学的“深化”和“拓宽”乃当务之急,并提出建立“经济法理学”的口号,他们主张,法经济学应该通过围绕各种“公平”社会模式的政治和经济谱系,来对比和分析不同的社会制度中的法律安排。马劳伊指出:“作为一种比较意义上的研究,法经济学提供了一种将法律制度视为一种特定的政治理念的反映的研究机会,各种各样的意识形态价值观可以不加修饰地置于现行法律制度中加以比较。”他同时强调说,“在法经济学的比较研究中,经济哲学则是人们批判性分析法律、政治、社会的重心,分析应集中在特定政治环境中法与经济的关系,……,这种研究方法注重评估法律制度是如何与经济哲学有内在联系的”。应该“用有限度的经济方法分析法律”,使法经济学的研究“更见哲理和人性”。[46]