从研究目的看,主流法经济学以“个人理性”及“资源稀缺性”为认识论基础,以实现经济意义上的“效率”和“均衡”作为核心衡量标准,将传统法律主张的各个部分“翻译”或转换成经济学语言,其目的在于寻求解决法律问题的“科学”答案,优化法律资源配置,促进法制建设。与之不同,马劳伊提出:“法经济学不是传统法学所讲的寻求法和社会问题的‘科学’或正确的答案,而是一个包容各种不同的意识形态之间互相竞争的理论体系,通过对比评价和选择意识形成界定法和经济学的对话过程,从而导致法的结构和内容方面的真正的主观性的变化。”[9]在他眼里,法经济学作为一种社会(共同体)的经济意识形态,其范式框架可以将多种法学的目的定义涵盖其中(包括法学是为了寻求真理,法学是一个独立的和自发的科学,法学完全是不确定和联系的权力的政治学,等等),但其实质始终是关于权力与资源分配的对话。[10]
综上所述,法经济学和传统的法学研究在处理的材料和所面对的问题大体一致,但由于立场、方法乃至视角相互歧异的缘故,法经济学范式关注的不仅是作为社会资源配置系统的法律制度,而且是法律背后的经济逻辑以及人们的法律生活本身。它不但引入了新的立场、观点和方法,而且提出了新的主题;并在引入一种新的分析方法的同时,还确定了一个新的对象。换言之,如果把法律理解为有关社会生活的各种规则和社会结构,那么,法经济学不仅以局外人和旁观者(本人并不接受规则的约束或承受规范后果)的立场获得有关法律的“客观、中立”的外在观点,而且作为接受这些规则并以此作为其行动指南的一个群体成员的立场获得有关法律运作成本和收益的内在观点。[11]由此确立的法经济学范式,实质上就是在一种社会复杂交往实践基础之上的法学研究范式,具有开放性、经验性和反思性的特点。而就其指称意义而言,它既非单一的经济学方法,也非单一的法学方法,不仅是一种新颖独特的方法模式,而还是一种价值、一种价值模式,一种重新发现能够给人类存在赋予意义的合理的精神基础。
这种以方法论的创新为基础的面向新时代的法学范式,从总体上看,主要体现为它是宏观与微观、静态与动态、规范分析与实证分析、内在视角与外在视角的有机统一体。其具有如下四个学科特征:
1、交叉性。当今的学科发展日益呈现出既高度综合又高度分化的趋势,各种交叉学科、边缘学科和横断性学科层出不穷,跨学科研究已成为一种趋势。就法学体系中的理论法学而言,一般地说,包括“法律的学说”(theory of law)和“有关法律的学说”(theory about law)两大类。前者包括法理学(奥斯汀创立的专门法律理论)和某种意义上的法哲学(有关法的一般理论),后者则广泛地涉及法学和多种学科门类的交叉渗透,诸如法社会学、法解释学、法文化学、法经济学、法美学、法文学(中间都可加“和”字),以及法律控制论、行为法学、信息法学、结构-功能法学、比较法学等等。这其中,占据主流地位,对社会法律现象和法治实践最具解释力和科学性的是法经济学。
2、综合性。众所周知,法经济学并不拒斥传统的法学理论和法律规范,相反,原来的法律概念、法律原则、法律关系、法律规范以及立法活动、司法解纷程序等,透过法经济学的视角和方法,获得了新的意义,提供了全新的解释和结果预测。更重要的是,借助于法经济学的研究框架,我们还可以打破私法与公法、实体法和程序法、试行法与正式法、强行法与任意法之间的壁垒,对各个部门法,诸如刑法、合同法、侵权法、公司法、环境法甚至宪法和行政法进行综合或居间水平的系统考察,提供了关于部门法的一体化的规范分析及其价值基础、伦理基础、社会基础及其发展规律的理论反思,构成把法理学与各部门法联结起来的中间学科。[12]它在法学体系中的地位,就好比系统科学在总体科学体系中的地位一样,不同于部门法学,而是综合性的横断学科。
3、科学性。在某种意义上说,追求研究的科学性是法经济学的生命线。长期以来,忽视对现实法律问题的实证分析和定量研究已经成为法学研究中的一个严重问题。当一种理论的假说和逻辑推论定性无法以实验手段来证明,其结果也无法用统计学数据和定量经验分析方法加以推断时,就会造成理论的归谬和知识体系(解释力)的平庸。经济学是社会科学中最具有“科学”属性的,它包容了各式各样的函数关系式、数理模型、回归分析、线性研究、博弈论等,强调前提假设(或约束条件)的设定和可操作性研究。受其影响,法经济学研究成为推动法学研究走向实践,使之具有可控性、可重复性和模拟检验之科学性的桥梁。
4、实践性。法经济学不是单纯从纸面上的概念到概念、逻辑到逻辑,而是兼顾法律运作中的经济成本效益,兼顾法治过程的供求均衡,兼顾法律制度的优化创新的对策式研究。法经济学将研究的“实然性”和“应然性”结合起来,既分析现象世界的实际状况,深入研究法律规范、法律条文以及某一个司法个案的成本效益问题,也对部门法的划分、法律原则的实际应用提出独特的看法,并借助“最低成本标准”等均衡性目标,对法律改革的得失进行评价。
二、法经济学范式基础
作为一种全新的法学理解系统和理论框架,法经济学范式包含着一整套基本假设、基本范畴、基本定理和基本方法,进而从宏观、中观和微观三个层次上提供了一般的理论研究模型和解决问题的框架,内容十分丰富。对法经济学的范式基础概述如下:
(一)法经济学基本假设
从牛顿经典力学体系创立以来,理论的内部逻辑推导(一系列假说及其结论)与经验事实一致便成为学科发展之科学性的基本要求。大千世界纷繁复杂,为着学术研究和对象化的便利,学者们在研究问题时有必要对现象世界进行高度抽象和类型化处理,有必要对不完全了解的事情做出假设,抽象掉不重要的变量,从而将注意力集中于可以把握的关键性变量上。只有确定贯穿于全部研究工作中的便于演绎推理的逻辑前提,创设共同认可的交流平台和理论前提,坚持前后一贯的基本假设,这样的研究才能更深入和拓展,各种研究成果也才便于累加成一个体系,从而形成对现象世界科学有价值的解释。理论研究的任何问题(或现象范围),只能是一定假设条件下的问题。因此,理论研究的抽象程度及其合理性在很大程度上就取决于假设条件的正确确立。
1、理性行为假设
法经济学研究中“理性行为”假设的核心内涵是:假定人们对法律是熟知的,对自己在一种法律关系中享有的权利和应承担的义务是清楚的,会通盘考虑适用法律行为所引致的法律后果,并做出恰当的有利于实现自己利益的行为选择。将经济学应用于法律分析,首先遇到的问题就是要考虑法律规则下的行为人是否与经济行为人具有相同的行为方式。如果二者不具有共同性,经济学就不能应用于法律分析。法经济学是通过这样一个类比来使法律规则下的行为人具有与经济行为人一样的行为方式的,即将法律规则体系类比为市场价格体系。由此法律规则下行为人的行为反应就类似于市场中参与者的反应,都是根据既定的“价格体系”进行成本收益分析。法律规则和市场价格都构成了行为人所不能左右影响选择产出的约束条件,系统的法律规则体系构成了不同行为的“隐性价格体系”,因此可以确信法律规则约束下的行为选择和市场价格下的行为选择具有相同的机制。
在法律生活中,人们“为权利而斗争”,并不是为了追求真善美,而是为了各自的利益。他们在法律运行的各个环节中都自觉不自觉地进行着成本收益的核算。法律收益越大,人们就越有动力清晰界定各自享有的权利,他们总是积极争取享受更多的权利并力图摆脱法律义务。与此同时,由于法治条件下不同类型法律规范的供求状况是有差异的,主体的法定权利和义务在不同地区、行业、组织、时段中会有不同的安排和配置,这使得法律主体面对的隐含法律成本和收益便很不一样,进而导致其对待法律的态度各不相同。日常生活中人们对法律的遵守、规避或者抵制,从根本上说,就是取决于他们对法律权利义务及其蕴含利益的评价,取决于这种法定利益与其自身利益诉求之间差距的大小。循规守法者往往确信他们守法所带来的收益会远远大于成本,违法必然得不偿失;选择规避法律或打法律“擦边球”者,则是在守法成本较高又不能公然违背的情况下,自觉寻找法律变通办法,以使自身利益尽可能不受损失的实用策略。对许多经济犯罪现象进行经济学分析,我们发现,理性的犯罪分子也常常对其犯罪收益(暴利)与购买犯罪的价格(刑罚)进行得失比较,只有在犯罪收益大于成本时,他才会选择犯罪。也即犯罪的时间机会成本等于犯罪人在实施犯罪时放弃从事合法活动的机会和从事合法活动应得的合法收益。任何投资都有一定的风险性,而犯罪这种投资的风险性更大。因为如果犯罪败露,犯罪人遭到逮捕、定罪、判刑,其犯罪投资便无法收回,因而,犯罪也是具有资本投入的活动,而且是一种冒险的资本投入活动。对于收益(利润)在决定当事人选择守法或者违法、犯罪或者接受刑罚处罚之间的杠杆作用,19世纪中叶英国评论家登宁曾精辟地分析道:“一旦有适当的利润,资本就胆大起来。如果有10%的利润,它就保证到处被使用;有20%的利润,它就活跃起来;有50%的利润,它就铤而走险;为了100%的利润,它就敢践踏一切人间法律;有300%的利润,它就敢犯任何罪行,甚至冒绞首的危险。”[13]