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知识产权诉讼证据规则专题研究(二)

  

  2.诉前禁令的适用标准。根据我国有关法律和司法解释的规定,目前在司法实践中适用诉前禁令实体上一般应审查以下四个方面:


  

  (1)被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯知识产权,即侵权可能性的存在。在对侵权可能性的认定标准上,我们主张应从严。从诉前禁令本身的属性看,是一种向权利人倾斜的制度,只有从严掌握才能防止过度失衡;从我国目前的司法实践看,这项制度在我国刚刚开始建立,理论探索和实践经验都不成熟,而且依据有关司法解释的规定,凡是有专利管辖权的法院都有权受理诉前禁令案件,为了防止标准不一,诉权滥用就必须从严掌握认定标准。侵权可能性的审查标准应当是依据申请人提供的单方证据,法院可以认定侵权行为可能发生或者可能即将发生,也就是说,法官通过自由心证和审判经验,依据申请人的单方证据,内心可以确认侵权行为的发生或者即将发生。从证明标准角度上说,就是在被申请人没有进行抗辩的情况下,申请人提供的证据要达到足以证明侵权行为发生或即将发生的高度。因为未加庭审质证的单方证据本身无法证明侵权发生的必然性,只能证明可能性,所以,即使申请人的证据体系达到此种标准,所能证明的也只是可能性。在认定侵权可能性的过程中,需要对两个方面进行审查,一是申请人知识产权权利的有效性审查,包括申请人主体的有效性和客体的有效性,即申请人是知识产权权利人或符合法律规定的利害关系人;涉案知识产权合法产生且处于有效存续期间内。二是被控行为侵权可能性审查,这需要依据申请人单方提供的证据对涉案知识产权和被控客体进行比对分析,按照一般知识产权案件的审查标准进行是否存在侵权可能性的判定。需要指出的是,虽然在诉前禁令过程中没有当事人对证据进行质证的必经程序,但是法院在认定申请人提交证据效力的时候,应依职权对证据真实性、关联性等方面进行初步审查,合理认定证据效力,而不应因诉前禁令依单方申请作出,就对申请人提交的证据不加审查一并采信。


  

  (2)不采取有关措施,是否会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害。法院在审查是否发布诉前禁令时考虑的另一重要因素是如果不发布诉前禁令,被申请人正在实施或即将实施的行为能否给申请人造成难以弥补的损害。诉前禁令中所指的“不可弥补的损失”应作狭义上的理解。是否造成不可弥补的损失首先应当考虑的是损害是否可以通过赔偿损失的途径进行救济,如果是可以用金钱补偿的损失一般不应认为是不可弥补的,不可弥补的损失通常是指非财产性权益的损害,如商誉损害,市场份额减少,竞争优势丧失等。除非财产权益损害之外,还应考虑被申请人的赔偿能力,也就是说如果预期损害将远远超过被申请人的赔偿能力的话,也应认为损害是不可弥补的。


  

  (3)申请人提供担保情况。法律规定申请人在提出申请时应一并提供担保,这一方面是对错误禁令的事先补救措施,另一方面也起到防止申请人诉权滥用的作用。申请人提供担保是法律的刚性规定,司法实践中的难点在于如何确定担保的数额及担保的方式。与诉前财产保全的担保不同,法院在认定诉前禁令的担保数额时没有可以直接援引的计算标准,必须针对不同情况,酌定担保数额。我们认为,诉前禁令本身就存在给被申请人造成损失的可能性,担保的目的就是在错误禁令发布之后能够全面赔偿被申请人的损失,因此担保必须本着全面补偿的原则,充分而足额,在酌定其数额时不但应考虑到直接损失,而且要考虑间接损失;不但应预见到有形财产的损失,还应预见到无形财产的损失。



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