3、仲裁法仅仅规定了当事人提起模式,仲裁庭能否主动采取保全措施,法律没有明确规定。与诉讼证据保全“诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施”相比,仲裁证据保全仅规定了由当事人提起的方式,缺乏仲裁庭在仲裁过程中因“证据可能灭失或以后难以取得的情况下”而当事人又不主动申请仲裁证据保全时提请证据保全的权利。
4、没有规定仲裁前的证据保全。我国仲裁法第46条、第68条中对证据保全的规定是“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况完善我国仲裁证据制度若干问题思考下,当事人可以申请证据保全”“涉外仲裁的当事人申请证据保全的,涉外经济仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院”,但这里对证据保全的规定仅限于仲裁中,仲裁前的情况未有提及。
5、证据保全存在双轨制,不利于仲裁机构平等地位的确立,不符合仲裁契约性的理念。原来的国内仲裁中,当事人申请证据保全的,由仲裁委员会转交证据所在地的基层法院执行,而对于所谓的涉外仲裁,当事人申请证据保全的,由仲裁委员转交证据所在地的中级人民法院执行。这种内外有别的做法是不符合公正理念的。[45]
四、《仲裁法》没有实际解决举证责任的分担问题,而且实行的是一种不完整的举证责任。[46]
1、仲裁法没有实际解决举证责任的分担。举证责任的分担是按照一定标准,将举证责任在各方当事人之间进行分派,从而确定有关当事人各自应对哪些事实承担举证责任。我国仲裁法与民事诉讼法一样,仅笼统地规定了当事人应就其主张提供证据,即强调了谁主张、谁举证原则,但除此规定外,并没有实际解决举证责任的分担问题。
2、仲裁法实行的是一种不完整的举证责任。我国民事诉讼法关于举证责任的第条仅仅规定了行为意义上的举证责任,而没有规定结果意义上的举证责任,是一种不完整的举证责任,在仲裁程序中,理论上将对仲裁造成难以解脱的两难处境当事人有权利要求仲裁员在其授权范围内处理纠纷,也有责任举证,但是,不举证又不承担不利后果仲裁员对于当事人不举证时,没有权力去查,也没有当事人授权去查。这将对仲裁审理影响更大,甚至无法做出裁决。