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限制被告取证还是明确证据能力

  

  证据能力不同于证明力。证明力表现证据的作用,是证据在认定事实上价值的大小,涉及的是证据对于待证事实有无证明作用以及证明作用有多大的问题。故证明力,也称证据价值、证据力。所以,证据能力是“有”或“无”的问题,证明力是“大”和“小”的问题。证据能力解决的是证据材料能否在法庭上提出并加以审查,从而决定是否采纳为证据的问题。而证据的证明力则解决的是在法庭上提出的证据在多大程度上能够证明案情,需要审查的是证据的可信度与关联性问题。英美法上的证据规则大多系针对证据能力而言,而将证明力问题交给裁判者自由心证,这样的做法是值得我们借鉴的。[5]


  

  就证据能力与证明力的关系而言,具有证据能力才谈得上证明力。某一个证据材料,具有法律上的可采性,成为诉讼证据,之后才可由法官判断其证据价值和证明力的大小。但是,也有可能某些证据材料对案件确实具有一定的证明价值,但却因不具有合法性,没有取得证据能力而被排除于证据范围。这方面的例子,如刑事诉讼中刑讯逼供取得的真实口供。本文讨论的行政诉讼中的情形亦是如此。行政诉讼中被告违反法定程序收集的证据材料有可能能够证明被诉的具体行政行为合法,不能就此认为其虽没有证据能力,但具有证明力。证据能力和证明力都是就某一个特定的证明对象,或者说待证事实而言的。就某一个特定的待证事实来说,具有证据能力才谈得上证明力。违反法定程序,作出行政决定后收集的证据,对于原行政决定没有证据能力,不可能有证明力。如行政机关撤销原决定,根据新的证据材料作出新决定,新的证据材料方具有证据能力,也才可能考察其证明力。


  

  尽管在理论上对证据能力与证明力的概念和关系已经有较多论述,并且在基本概念上争议不大。但是在立法上,却并没有得到运用。我国三个诉讼法都没有使用证据能力和证明力的概念。在司法解释中也似乎并不明确。《行政诉讼证据规定》没有使用证据能力和证明力的概念,但有四处提到“证明效力”一词。这四处所说的证明效力根据语境的不同,有的时候是指证据能力,有的时候是指证明力。如第39条第1款规定“:当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性,针对证据有无证明效力以及证明效力大小,进行质证。”此款中前一个证明效力指的是证据能力,后一个证据效力指的是证明力。第63条规定:“证明同一事实的数个证据,其证明效力一般可以按照下列情形分别认定:……”此处的证14明效力指的是证明力。第67条规定“:在不受外力影响的情况下,一方当事人提供的证据,对方当事人明确表示认可的,可以认定该证据的证明效力;对方当事人予以否认,但不能提供充分的证据进行反驳的,可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。”这里的证明效力既指证据能力也指证明力,因为当事人的“认可”和“否认”,既可能是对证据能力的,也可能是针对证明力的。第64条规定:“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料,其制作情况和真实性经对方当事人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力。”这里的证明效力应指证明力。



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