所以，即使在行政程序法上，也是不应当规定行政机关在作出行政行为后能不能收集证据的问题的。由此引发的思考是，行政诉讼法要限制的是收集证据行为还是要规范所收集的所谓证据是不是证据的问题？行政诉讼法是否能够对行政机关能否取证作出规定？以及，行政诉讼法在体现和强调先取证后裁决原则时是否仍然只限于“诉讼过程中”？
对此，司法解释实际上已经发生某些变化。如2000年3月10日起施行最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》就没有再纠缠于被告的代理人是否能够调查取证，被告是否能够会同法院一起调查取证等问题，尤其重要的，司法解释没有再仅限于“诉讼过程中”，而是对行政机关在作出行政行为以后所收集证据之成为证据的资格问题作了规定。该解释第30条、第31条规定：被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据、被告严重违反法定程序收集的其他证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据；复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。这里，司法解释没有再对行政机关或者其代理人能否调查、收集证据作出规定，而是直接规定了证据的资格问题。所谓“不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据”“、不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据”，所规范的就是证据资格或者说证据能力问题。对此，《行政诉讼证据规定》第60条、第61条也有重申。
三
由于行政程序“先取证后裁决”的要求，在行政决定作出之后所收集的证据不能用来作为证明先前已经做出的行政行为的合法性，这是一个关于诉讼证据的证据能力，或者说是证据资格的问题。
证据能力是指证据材料在法律上允许其作为证据的一种资格。在英美法系国家和地区，一般被称作证据的可采性。在我国，实际上是指证据的合法性，主要是指证据应当具有法律规定的形式，其来源与收集方式合法，以及经法定程序审查属实等要求。符合合法性要求的证据材料才能够被采纳为诉讼证据。用以证明当事人主张的要件事实的证据，必须具有证据能力。对此，尽管诉讼法学界有一些不同观点，但基本认识还是统一的。如认为：“证据能力，亦称证据资格，或称证据适格性，是指具有可为严格证明系争的实体法事实之资料的能力。”所谓严格证明，按照作者注释，是指对于诉讼客体或系争实体法事实的证明，此等证明，应适用严格的客观法则；自由证明主要是对程序事实的证明，立法上不直接设立客观法则，而委诸法官的裁量，也称释明。[3]有人认为：“证据能力系指在诉讼上可容许作为证据的资格。凡属于可采纳的证据也可称之为适格的证据。”[4]
