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限制被告取证还是明确证据能力

  

  可以说,“先取证后裁决”的行政程序原则决定了行政诉讼中关于被诉行政行为合法的证据体系是一个先于诉讼存在的稳定的系统。正是由于这个原因,行政诉讼中举证责任与举证时限的要求主要是针对被告,就有了存在的内在机理。也基于此,在诉讼过程中,被告只能就这个系统内的证据材料进行举证。对此,英美法上有案卷外证据排除规则,[1]我国目前虽未在有关法律中作出普遍规定,但在最高人民法院关于审理反倾销反补贴案件的两个司法解释中做出了明确具体规定。我国《行政处罚法》在多处有对行政机关制作笔录的要求。行政诉讼法关于被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据的规定,来源于行政程序中先取证后裁决的原则,也得到学者和法官的普遍认同。行政诉讼法颁布以后,行政程序法上先取证后裁决的原则亦由此得到了充分的阐释。这一规定对于促使行政机关在行政程序中树立程序意识和证据意识,发挥了非常积极的作用。


  

  但是,对这一规定的理解基本上都限于并着重于被告“不得自行”和“取证”两个要素上。由于行政诉讼法条文本身规定得不甚明确,还有论著进一步讨论了相关问题,如被告“不得自行”收集证据,是否可以会同法院一起收集证据?被告不得向原告和证人收集证据,是否可以向其他的证人收集证据?被告不得收集证据,被告的代理人是否可以收集证据?[2]对此,最高人民法院的几个司法解释也有所回应,如最高人民法院1991年6月11日发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》第28条规定“:根据行政诉讼法的规定,在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据,作为被告的诉讼代理人的律师,同样不得自行向原告和证人收集证据。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(下称《行政诉讼证据规定》)第3条规定“:根据行政诉讼法三十三条的规定,在诉讼过程中,被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。”这些司法解释都对被告的代理人能否调查收集证据作出了规定。



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