四、我国表见代理制度民商区分判断标准的方法：基于经营者身份的区别对待
我国合同法中已经有不少民商区分的例子，比如普通租赁合同与融资租赁合同的民商区分，民事代理和商事代理的民商区分，等等。不过，这些区分基本上仍停留于形式区分的层面上，实质上的民商区分要求在同一类型的法律关系中普遍将民事、商事不同因素进行区别对待。在此问题上，我国《物权法》第231条关于一般留置权与商事留置权的区分规定，可谓最能体现民商区分要求的条款。
在民商区分的具体方法上，存在主体标准与行为标准的不同模式，即根据行为人的主体性质或行为性质作区分对待。在将民商法作绝对区分的民商分立国家的立法中，民商区分的立法体例还具体分为主观主义、客观主义及折衷主义立法例。在我国现行民商法体系内，固然不能对表见代理判断标准作绝对化的民商区分，但可借鉴《物权法》关于商事留置权的民商区分的规定方式，根据主体身份的不同作区分规定。申言之，在本人可归责性和第三人善意无过失这两个要件的判断上，通过对主体身份的区分作不同处理。
在民商法中，通常采用普通人标准或正常理性人的标准，但在进行复杂的个案判断时，都需要对理性人进行立体化的细分。[35]在民商分立的大陆法系国家和地区，理性人分化为普通人和商人，而普通人和商人作为一种身份标准，本身可以吸收并承载相当数量的判断因素，从而使得普通人和商人的身份成为表见代理判断标准中众多因素的控制键和集约机制。
通过对民法发展史的脉络的回顾，可以发现，商人在罗马法时期还是一种特权，随着中世纪商人制度的发展，直到近代资产阶级革命，商人特权地位日渐消解并最终消失。[36]现代社会中，商人和普通人的差异已不是特权问题，而是身份问题，商人身份与普通人身份的法律规则具有很大区别，其核心区别为商人需要承担高于普通人的注意义务和责任。[37]在表见代理的判断标准方面，确认商人身份的特殊性，从而使商人标准与普通人标准相对照，即可降低理性人立体化构建工作的繁重负担。
当然，基于我国民商法立法体系及法律传统，[38]在确认商人身份特殊性的时候，在技术层面上不妨采用经营者概念，以便与现行司法实践更为妥当地接轨。传统商法以商人为主体既具有明显的理论缺陷，也在司法实践中表现出明显不足。第一，传统商法中的商人是由自然人所派生的法律人格，在表现形式、权利属性等方面含有许多自然人的特征，基本上忽略了企业自身的法律地位，形成了现实中的经济主体与法律上的商人人格之间的差异和矛盾。第二，传统商法规定公司视为商人，但仅解决了公司的商人资格问题，明显忽略了股东尤其是控制股东以及公司高级管理人员在公司治理结构中的特殊地位，未能基于公司内部复杂的股权结构与治理结构对股东及董事等高级管理人员作区别对待。[39]基于商人性质与类型的变迁以及现代商法中商主体制度所进行的变革与应有的创新方向，我们认为，不必在我国民商法中确立抽象的商人概念，而直接对经营行为的实施人——经营者作出规定即可。但鉴于企业不仅有复杂的外部关系需要法律规制，而且其内部组织关系及权利义务关系也非常复杂，因而应将其作为特殊的经营者特别规制。也就是说，将商法理论中的商人限定为经营者，并将经营者界定为经营行为的实施人，企业则为持续地从事经营活动的作为组织体的经营者。由此，经营行为、经营者及企业之间的逻辑关系将不再模糊不清，不仅避免了关于商人概念界定上的分歧，而且解决了作为商人的企业的特殊法律规制问题。因此，在落实表见代理制度民商区分的判断标准时，不妨引入经营者概念作为民商区分的具体方法，使之作为身份标准应用于表见代理的判断之中。
随着商业活动的繁荣发展，传统上不具备商人资格的人亦可因其从事的经营活动而取得经营者身份。也就是说，经营者身份本质上并非固定的法律身份，而是因行为人所从事的经营行为而取得的身份确认。由此可见，经营者既非依特定程序确认的法律身份，亦非因具备特定条件而获得认定的特殊法律主体，而是因其所实施的经营行为而获得的身份确认，并且该身份确认仅适用于因该经营行为而发生的法律关系之中。不过，因企业系以营利为目的的组织体，其存续的目的即为从事经营行为，故企业在其存续期间因其目的而取得确定的经营者身份。这种经营者类型的界定乃根据现代市场经济实践所作的理论创新，既不同于民商分立立法例下商法关于商人的划分，也不同于民法关于主体类型的划分。这种创新不仅有利于解决我国民商法学界关于“商人”独立性之争，而且克服了民商分立国家商法典中商人概念的缺陷。
