从我国民法中多数规范对民商区分不足的现状来看，如果能够对表见代理制度进行民商区分，将表见代理的抽象判断标准作一定程度的细化，则能为表见代理判断标准的重构提供一条可选择的道路。除存在这种实践需求外，我国民法规范中实际上已存在对表见代理进行民商区分的先例。例如，我国《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”有学者认为，《合同法》第50条十分微妙，似乎承认了法定代表人具有广泛的代表权或代理权，但因《民法通则》采取了法人实在说立场，使得法人与法定代表人之间实际上的代理关系无从发生。[32]事实上，关于法人本质的不同学说的争论如今已被包括德国学者在内的西方学者认为毫无争论价值，并认为这些相互对立的观点没有一个能站住脚。即使是受到广泛认可的法人实在说，虽具有相当的合理性，但依然无法解释一人公司的存在理由。由此可见，在面对法哲学色彩浓厚的法人本质学说时，固然应认可其纯粹思辨的价值，但在具体制度设计时，则不应将其作过于绝对化的理解。[33]因此，不能因为法人实在说的学说本身而否认基于现实生活和立法条文所应确认的法定代表人及负责人的代理权。
我国《民法通则》第66条第1款中规定：“本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”该规定被一些学者称为容忍表见代理条款。此类型的表见代理实际上源于德国。依德国实务界的见解，一次偶发的代理行为尚不足构成容忍表见代理，换言之，容忍代理在民事代理中出现的概率不高，因为代理人并不处于反复而持续一定期间为代理行为之地位。反观商事代理，店员与雇用人，经理人与公司之间，都具有继续性契约性质，代理人反复为一定种类或一定范围的代理行为，应属常态。[34]易言之，容忍表见代理应为商事代理的特色。由此观之，我国《民法通则》第66条第1款的规定也涉及表见代理的民商区分问题。从《合同法》第50条和《民法通则》66条第1款可以看出在制度设计层面对代理进行民商区分的可能性，但《合同法》第50条和《民法通则》第66条第1款仅仅是一种尝试，是对现实生活中民商关系显著不同的认可，而表见代理的判断标准在具体设计时则不必拘泥于这些条款。
从民商区分角度进行判断标准的重构，其实际操作性和可接受程度也是应当考量的问题。实际上，改革开放30年来，我国已经建立起较为完整的商法体系，尽管我国采用的立法模式既非严格意义上的民商合一亦非严格意义上的民商分立，但商法的独立性都已在理论、立法和司法裁判中逐渐体现出来，民商区分的观念也可谓深入人心。当然，在我国民商区分的立法与司法实践都非常有限，距离实质意义上的体系化的民商区分还有相当差距，并且受民商合一论的影响这一进程还相当遥远。不过，在表见代理判断标准的民商区分问题上，这种制度构造已完全具备条件。首先，因现有立法已提供了完整框架，仅需通过立法或司法解释进行细化的制度安排即可，故这一制度构造的接受成本已降到极低。其次，在引入民商区分模式的问题上，因其非以颠覆性的立法构造来实现，故表见代理的实际参与者，特别是司法机关不会产生类似于物权行为无因性问题上的强烈排斥感。最后，随着商事审判理念的深入人心，在对民商事制度的具体法律适用过程中，民商区分的模式已在司法实践中得到普遍应用，故对表见代理判断标准采取民商区分的立场不会在司法实践引起混乱。因此，我们不妨以《合同法》第49条为基础，即在表见代理一般构成要件的基础上，以民商区分的方式重构表见代理的判断标准。
