从我国司法实践的趋向上看，我国《合同法》第49条和2009年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第13条并未提到表见代理的判断标准问题，但在一些已废止或者非正式的法律文件中，却表现出了对本人可归责性要件的认可态度。例如，在1987年《关于在审理经济纠纷案件中具体适用＜经济合同法＞的若干问题解答》和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（征求建议稿）（以下简称《合同法（解释二）征求建议稿》）中，即可发现本人可归责性要件的存在依据。有学者认为，由于1987年解释中第二项中已经区分了“借用”和“盗用”，这样区分的意义在于表见代理的成立需要本人有过错。[28]而在《合同法（解释二）征求建议稿》第17条中，最高人民法院明确列举了5种“相对人有理由的情形”，[29]其中第3种情形和第4种情形即属于本人的可归责性的内容。
在一些省级法院关于民商事审判的指导性文件中，也表现出地方法院对《合同法》第49条的理解经历了由狭义的字面理解到全面的实质理解的过程。以江苏省高院的会谈纪要和通知为例，在2002年发布的《江苏省高级人民法院民二庭——民商事审判中的若干问题》中，其中第四部分第2条明确提到了表见代理的判断标准，即“本人有过错并非表见代理的构成要件，认定表见代理时无需考虑本人的过错，更不能因本人过错，而认为不构成表见代理”，这当然是对《合同法》第49条的狭义理解。在2005年江苏省高院发布的《江苏省高级人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的讨论纪要（一）》中，在第四部分表见代理中第14条明确指出在涉及表见代理纠纷案件时，“既要注重保护善意相对人利益，又要兼顾被代理人利益”，“应当以被代理人的行为与外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提”。这意味着江苏省高院在表见代理判断标准上的转向，并开始确认本人可归责性在表见代理判断标准中的地位。综上，从法条文义、民法体系、比较法和司法实践四个层次，应确认本人可归责性在表见代理构成要件中的地位。
三、表见代理判断标准的具体化：民商区分的模式
就司法裁判中的具体判断而言，表见代理构成要件仅具有框架意义，在具体问题的判断上尚需进一步细化。对此，可在现有表见代理构成要件的基础上，设定可以分类细化的次类型，该次类型应具有操作上的简洁性，不能因过于具体或过于抽象而影响判断效果。
从域外法中表见代理的判断标准来看，对于表见代理中双方当事人的身份区分似可成为一种较为便捷的模式。在德国民法中对归责性程度的要求更高一些，在本人可归责性较低时，会倾向于仅课以赔偿信赖利益之责任。而商法中对可归责性程度的要求有所降低，以可归责于自己的方式引起的表见，均可产生履行请求权，无论有无过错，只要存在某种典型的可归责性，即可使责任成立。[30]这种表见代理判断标准的具体化模式可称为民商区分的模式。而在美国法中，对于表见代理的判断标准也有类似于民商区分的做法，在商事领域尤其是以公司为代表的企业组织中表见代理的规则与民法差别最大，在2006年美国《统一有限责任公司法》（ULLCA）的修订之后，不同类型公司表见代理权确认的规则又发生了巨大改变。[31]公司组织的代理权一般产生于组织体内部，这种结构让一般人无需深究就能认定代理人的行为具有处分性，这种依据外观的判断方法显然与民法不同。
