关于立法之难,法国大思想家卢梭说得非常深刻:“要为人类制定法律,简直需要神明。”他从智慧、人性、关怀、远见四个方面论述了立法之难,他说:“为了发现能适合于各个民族的最好的社会规则,就需要有一种能够洞察人类的全部感情而又不受任何感情所支配的最高的智慧;它与我们人性没有任何关系,但又能认识人性的深处;它自身的幸福虽与我们无关,然而它又很愿意关怀我们的幸福;最后,在时世的推移里,它照顾到长远的光荣,能在这个世纪里工作,而在下个世纪里享受。”他感慨道:“立法者在一切关系中都是国家的一个非凡人物。”[2] 刑事诉讼法的立法之难是超乎想象的。因为立法者既要懂刑事诉讼的程序,又要懂与刑事诉讼法紧密相连的其他部门法,最起码要懂刑法、犯罪学、刑事政策,对监狱学、警察学也要有所了解,甚至于宪法学、法哲学、法制史等学科也要懂。
二、刑事诉讼法修改面临的困境
(一)人的困境
第一,部门与部门之间。这里的部门主要是指那些对刑事诉讼法的修改活动可以施加一定影响的部门。部门的主体是人,实质上反映的还是人与人之间的关系,只不过是以部门的面貌出现的。修改刑事诉讼法不仅仅是立法机关的事情,还涉及一系列的相关部门。首先是全国人大的有关部门,如全国人大法工委。其次是法院、检察院。最后是政府的相关部门,比如公安机关、司法行政机关、政府法制办、海关、国家安全部门等。此外,还有党的纪检委、政法委等。这些部门对于刑事诉讼法的修改都会通过一定的渠道发表意见和施加影响,有些方面能达成一致意见,有些方面分歧会非常大,甚至还会长时间僵持不下,这无疑会影响刑事诉讼法修改的方向和进程。
第二,学者和法律实务工作者之间。法学院的教授、研究生以及一些法学研究机构的研究人员,一般属于学者的范畴。法律实务工作者包括法官、检察官、律师、警察等。对于立法乃至司法实践等诸多方面,在学者和实务工作者之间常常存在着非常多的争论和非常严重的分歧。比较典型的例子是,法律实务工作者对学者提出的一些论点不屑一顾,认为学者们不了解实践;学者则指责实务工作者过于保守。因此,学者和法律实务者之间的对话非常困难。这种情形在刑事诉讼法修改过程中也是非常突出的。实际上,学者更多的是从应然的角度、从理论的角度对国外的“先进”法律制度进行研究;而实务部门要执行法律,必然更加关注实然的法律,更加考虑中国的国情。目前学者和法律实务部门的沟通正在加强,情况正在好转。主要措施有两个:一是请著名的法学家去法院、检察院挂职;二是请理论水平高的法官、检察官,到大学里面去讲课,重点讲授审判实务、检察实务。
第三,立法的前提假设与现实之间。在我国的刑事诉讼法立法过程中,关于“人”的前提假设和现实中的差距是比较大的。比如对司法、执法人员一般是假设他们为“理性人”,也就是说立法时往往把法官、检察官、警察作为一个“理性人”来考虑。实际上,现实中的法官、检察官、警察很多时候是呈现出“感性人”的一面。立法假设的理性人和司法实践中的感性人之间往往会产生冲突。
刑事诉讼法的立法前提,往往把法官、检察官、警察看做是休闲的人,就好像很轻松,专门就干一件事,甚至多少天就处理这一个案子。实际上现实中的法官、检察官、警察,往往是非常忙碌的人。这也是一个冲突。