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合伙债务、习惯法与国家

  

  (二)习惯法的“地方性”


  

  大理院解释公布以后,有感与此的王世杰先生对其进行了更深一步的引发,在《法律评论》第168期发表了“大理院与习惯法”一文[10],提出了两个具有普遍性的问题:一,“习惯法的效力应否优于条理?”,二,“习惯法是否具有地理的要件?”。


  

  王先生首先考虑到了当时的大环境:“盖吾国现时是一个无数旧势力应消减而未消减,无数新势力求生而不得生的时期。既存的习惯,仅管与社会现时的需要在在相反;既存的习惯却什九存而未减,为社会上许多新制度与新事业发展的大障碍”。因此,在此种情状之下,“国家机关正宜间接直接促进这些习惯的改变,不当更给这些习惯以优越的法律效力”。接着,王先生表达了他关于上海商界这一习惯的具体观点:“即就合伙债务问题而言,上海商业中之固有习惯,倘确如上海总商会所称,也许就是一种应该改造的习惯。因为一般债权人对于各个合伙员出股的多少,实际上往往就全不知道,甚或无从查知;在现时商店林立之大都市,尤其如此”。由于这些因素,王先生认为,应大力限定习惯法:“修订法律馆新订民律总则草案,不仿照旧草案明认习惯效力优于条理,亦不明认习惯为发源,依着愚见,殊为得体。吾国关于民事的法律,历来诚多存于习惯;新民律未颁布以前,法院诚有不能不援用习惯的地方,但即使如此,亦不必承认习惯的效力优于条理”。这样,王先生就回答了他提出的第一个问题。


  

  随后,王先生提出了习惯法的“地方性”观点。他先是介绍了大理院判例(民国二年上字三号)对于习惯法成立所规定的四个要件:1,须人人确信其为法;2,须于一定期间内,就同一事实,有反复相同之行为;3,习惯所支配之事项,系法令所未规定之事项;4,须无背于公共秩序及利益。但是,“这些都是内容要件,似乎未明白宣示其是否更有地理要件。此判例似不以通行全国各地的习惯为限,一切地方习惯,只要具备四要件,在该地方区域内,便俱成为习惯法,有补充法律、限制条理的效力”,这一规定,在王先生看来,是有缺陷的。


  

  留学欧洲的王先生援引了国外的做法,指出:瑞士民律第一条第二项虽设有“本法未规定者,法官依习惯法裁判之;无习惯法时,依自居于立法者之地位应行制定之法律裁判之”,但是,瑞士多数法学者,如Huber、Matin、Cucien-Brun等,却坚认该条之所谓习惯法,只是通行全国的普通习惯,不是各州或各地方的特殊习惯。王先生认为,“本来习惯法有两个弱点:不明确、各地不一致”;这两个流弊,导致“人民感觉着权利不确定,助长社会的分裂。德国民律不明认习惯法为法源,大率以此”。



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