合伙债务、习惯法与国家
――兼谈王世杰先生的“习惯法”
孟涛
【摘要】民国时期，对于习惯法的价值评判迫在眉睫。上海商界习惯与大理院判例的冲突反映了这一点。关于合伙债务，上海商界的历来通例是“对外债务按股分担”；大理院则坚持“合伙人对外连带承担合伙债务”。上海总商会因此请求大理院尊重它的习惯。大理院以“公共利益”为由，捍卫自己的判例条理。王世杰先生借此论证了习惯法的“地方性”，指出了习惯法的适用需有地理条件；由于习惯法具有不明确和各地不一致的弱点，需要严定其内容，承认通行全国或其大部的习惯，允许地方性的特殊习惯，或法律明文吸纳之。王先生的这一判断，是从政治的角度对习惯法作出的价值论断，对于当前学界关于习惯法的研究，仍有着一定意义。
【关键词】合伙债务；习惯法；地方性；国家
【全文】
今天，我们对于“合伙人对外连带承担合伙债务”这一规则，早已习以为常、视为理所当然。然而，在上个世纪初期，繁华的上海滩盛行的却是“对外债务按股分担”的分配习惯。不过，当时的最高审判机关――大理院总是以判例的方式否定这一习惯[1]；上海公共租界的会审公廨，对于合伙营业之债务案，也依据大理院判例，判令合伙员“连合分担影响所及”。1926年，“忍无可忍”的、号称“中国第一商会”的上海总商会上书大理院，据理力争，捍卫这种习惯，引发了一起典型的国家与习惯法的冲突。在这一冲突中，大理院坚持了自己的判例，社会人士也发文批驳上海商界的习惯；时任北京大学法学教授的王世杰先生[2]，更是以此为契机，在较为抽象的层面上探讨了“习惯法”的问题。朝阳《法律评论》收录了这方面的相关文章，为我们了解这例个案冲突以及由此引发的学术讨论，提供了较为充分的文献资料。通过对这些历史文献的回顾，可以为我们重新呈现出一片新的研究视野，对于当前的学术研究，或许具有一定的启发意义。下面将首先介绍这一个案冲突的具体情形，然后论述国家、社会和学者是如何定性、评判“习惯法”的，最后据此反思一下当前国内关于习惯法的研究。
（一）上海商界习惯与大理院解释
自1843年开埠以来，上海迅速发展为远东地区最重要的经贸中心，各式各样的盈利性企业大量涌现。到了二十世纪二十年代，有限公司还是个崭新的事物，规范它的法律也极为稀少[3]；上海滩的绝大多数企业都是“合伙制”企业[4]。对于合伙企业债务的分配，上海商界的“历来通例”是：“合伙组织大率先订议据，载明每人所占股数，盈则按股均分，亏则按股分担，将来对外债务即以此议据为标准”；如果合伙成员中有一人或数人“资力不足”，其他合伙人只“担认自己所持有之股份而止；不足之数，则由债务人与债权人磋商折扣了结”[5]。
