其二，严格确立原则适用的条件，尽可能保持法律的安定性。围绕先期存在规则、并且规则与原则之间存在冲突的情况，学界主要有两种观点，即“原则优先论”[22]与“规则优先论”[23]。有学者指出，两种观点事实上都有一定的偏颇之处。“原则优先论”的问题在于，在规则与原则不一致的情形下，原则很难再被认定为规则的基础，故优先适用原则的理由也难以成立。而“规则优先论”的弱点在于，它把规则的具体性、可操作性等同于规则的正当性和效力上的优先性。而从规范性法学方法论的角度来看，在特殊案件中，在一定条件下，规则也可能需要让位于原则，以实现法的正义性。“基于法的安定性要求，在一般情况下应适用规则，而原则的优先适用需要具备较为严格的条件。”“在规则与原则相冲突的情形下，如果要优先适用原则，则其主要的方式就应该是通过原则为规则创制一种例外。”“当然，在规则与原则冲突的情形下，判断主体也并不能随意地通过原则为规则创制例外，质言之，通过原则为规则创制例外必须满足特定的要求。简单地说，在具体个案中，若规则与原则相冲突，在例外情形下也可适用原则，但须承担例外情形下的论证义务。”{21}针对原则和规则之间所存在的冲突，有学者进行了分析，进而阐明了原则在审判中适用的条件。该学者指出：“法律原则不同于法律规则，后者有相对确定的行为规则和裁判规则。从法理和逻辑上讲，我们不可能不讲情境地说优先选择法律原则是法官裁判的依据。相反，愈确定、具体的规范愈有适用的优先性，这不仅符合事物的性质，而且也是人类的认识论和逻辑规律所要求的。况且，任何法律规范背后都有其不同的利益和价值基础，法律原则所代表的利益和价值也不是在任何时候都优越于法律规则所体现的利益及价值。法律原则在对法律规则进行实质评价时同样需要与支持法律规则的某个或某些原则进行比较，衡量它们所代表的利益和价值‘分量’的轻重。”总体而言，法律原则的适用需要符合以下三个原则，即：“穷尽法律规则，方得适用法律原则”，“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义”，“若无更强理由，不适用法律原则”等。{26}18-20针对法律在内涵方面的不确定性，该学者进而指出，“纯粹的法律原则由于未明示人们的行为标准和法院的裁判标准，是很难直接适用于个案作为案件事实的涵摄规范的。所以，在怎样适用法律原则上应当首先设定一个技术意义上的规则：若无中介，不得在个案中直接适用法律原则。”该种中介就是法律解释，通过它，法律原则的抽象意义才变得相对具体，其模糊之处才会变得相对清晰。{26}18-20而法律解释之所以正当，并获得使人信服的力量，其根本就在于对
宪法价值的宣示。相较于民事审判而言，该种宣示在内容上的指向事实上在很大程度上就是
宪法中的基本权利。通过对基本权利条款所蕴涵的
宪法精神的宣示，
宪法的正统性和该法律解释的正当性实现了统一，而基本权利也因之在这一打造民法原则正当性的过程中获得了一条进入民事审判的管道。因此，“违反保护他人之法律型的侵权”不足以成为基本权利由以实现其对侵权行为影响的制度性平台。与上述两种侵权类型相比，“违背公序良俗型侵权”不苛求“违法”的形式要件，只要求有“违背公序良俗的行为”和“行为人主观上的故意”，至于所侵害到的权利类型及属性，却并不是该种侵权所要求的构成要素。如是以来，基本权利之价值理念就借助这一“填补性”的制度性平台，合乎逻辑地被运进了侵权行为之区，在“公序良俗”机制的搅拌下，实现了对侵权行为的界限框定。必须说明的是，由于“公序良俗”概念本身的柔性特征，加之该种类型的侵权并没有附加以“违法”的刚性要件，因此，侵权者和被侵害者的基本权利往往就同时折射进了“公序良俗”这一权利的搅拌机中，从而使基本权利在事实上起到了阻却侵权行为构成的功效[18]。
三、公序良俗和基本权利在民事审判中的适用
（一）民事审判中基本原则适用的必要性
立法实践证明，法律漏洞[19]在法律体系中是难以避免的，在我国目前这种“立法极简主义”的状况之下，尤其如此。
哈特曾经指出，基于三方面的原因，法律中的空缺结构是难以避免的：
其一，自然语言所固有的空缺结构。也就是说，语言文字具有核心地带与边缘地带，为此，使用自然语言的法律必然也具有这种空缺结构。
其二，评价能力的局限性。也就是说，人类遇见未来的能力是有局限性的，对目的的认知也相对模糊，但是，人类社会又有确定性与适当性这两种相互冲突的需要，由此产生法的空缺结构。{16}124 -126对基于上述原因而产生的所谓法的“空缺结构”，我国在习惯上将其称为“法律漏洞”。有学者对“法律漏洞”的形式做了描述，具体将其概括为两种类型：其一，“明显的漏洞”，它是指“相关规则的缺位。依法律的立法计划或其整体脉络，对于系争个案，法律应当予以规范却没有规范，或者说有若干指示，但欠缺期待中的具体规则”。
其三，“隐藏的漏洞”，它包含规则悖反和规则冲突两种情况。“悖反是指规则对某一事实问题虽已设有规定，但依法律的内在体系及规范目的，应将其视为一种特殊情形（即适用规则的裁判结果让人难以接受）而设置限制性的特别规定，但这一限制性规则并不存在，所以构成了一个隐藏的漏洞。冲突意指两条以上规则，对某一事实问题都做了不同规定和指示，并且, 相互, 间不存在适用上的位阶顺序，因此就实质而言，法律对此问题并未提供任何具体规则，因此也存在一个隐藏的漏洞。” {17}3-15
针对上述情况，哈特认为，法官必须行使自由裁量权，“法官造法”因之无法避免。对此，德沃金提出了质疑。他指出，按照哈特的理解，法官在没有相关的法律规则引用时可以行使自由裁量权，该种做法固然有其存在的正当性，但是，这并不意味着法官可以“不受任何法律权威制定的标准所约束”，或者“法官所引用的规则之外的法律标准对他们没有约束力”。{8}55无论如何，“法官造法”存在的正当性都不能同时意味着否定人民在该裁量判决作出之前就享有的权利，人民不应该消极被动地将自己交付于法官的“裁量”之中，听任其摆布。{19}37因此，应该适用规则之外的原则，以此来对法官的“自由裁量权”进行必要的限制，借此打造其所做裁决的正当性。从理论层面来看，原则在司法实践中的适用是具有其存在的正当性的。目前，国外学者对此已经基本形成了共识，司法实践中依据原则进行裁判的做法也屡见不鲜，梅迪库斯和德沃金在各自的论著中为我们提供了一些这方面的鲜活实例[20]。与之相比，由于我国民法对能否直接适用民法基本原则作为法官审判的依据没有作出明确规定，因此国内对于该问题在比较长的时段里，理论上一直存在争议，实践中法院的做法也不尽一致。早在1994年，国内就有民法学者指出，鉴于市场经济条件下经济生活的复杂性以及民法规范本身所固有的局限性，我国民法应当在立法中明确规定民法原则可以直接适用于具体案件。{20}此后，民事审判实践中也陆续出现了一些依据民法基本原则进行裁判的案例，2001年四川省泸州市纳溪区法院审理的“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”就是一个典型实例。该案件的基本情况是[21]：被告蒋伦芳与黄永彬是夫妻，二人于1963年结婚。1994年，黄永彬与比他小22岁的张学英相识，二人于1996年年底公开以夫妻名义租房同居。2001年2月，黄永彬患肝癌，属于肝癌晚期。在黄永彬患病期间，张学英一直陪伴、守护在黄永彬的病床前。2001年4月17日，黄永彬立下了经公证的遗嘱，将自己身后财产的相当部分遗赠给张学英。4月22日，黄永彬去世。此后，黄永彬的妻子蒋伦芳拒绝执行该遗嘱，张学英为此诉至四川省泸州市纳溪区法院。法院经过审理后认为，遗赠人黄永彬所立的遗嘱违反了法律规定和公序良俗，属于无效行为，对原告张学英的诉求不予支持。该案发生以后，国内学界围绕基本原则在民事审判中的适用问题进行了深入讨论，在基本原则是否适用这一问题上逐步形成了共识。有学者指出：“当下法规范的总体概貌可用‘立法极简主义’一言而得以蔽之，其中，大量的法律漏洞以及类似于哈特所言的‘空缺结构’犹为显见，而在一定程度上可有效弥补种种规范阙失的判例制度则尚未建立、庞大驳杂的实施细则、司法解释乃至‘审判纪要’几乎在实务中处于法规范的主导地位，并可能与既有的法规范构成冲突。凡此种种法秩序的存在状况，均过当地徒增了在司法实践中适用法律原则的重要性和必要性。”{21} 2008年，有学者在论及民法渊源的扩张问题时指出，民法基本原则“不仅对民事主体从事民事活动，而且对司法机关裁决案件，都具有普遍的指导意义。它在给当事人提供行为准则的同时，一方面给司法机关提供了裁判准则，另一方面又授予法官进行创造性司法活动、克服成文法局限的权力，从而满足现实社会民事生活多元化、复杂化发展趋势的需要”。{22}40-50
