其一，基本权利与侵权行为在逻辑上的关联局限于特定的场域，它们不可能作为“权利侵犯型侵权行为”的侵害对象。基本权利生成于不同的历史阶段，在权利内容和功能取向方面并不全然相同。就社会权而言，固然也具有防御的功能，但更多的是一种相对于国家的正向请求权。该权利赋予权利主体以正向的请求权能，但并不同时附加在其身上相应的微观层面的对应义务。同时，义务主体对权利主体的正向请求具有权衡并酌情予以满足的自由裁量空间。基于社会权的这种属性，一些国家甚至不把社会权视为
宪法权利。在社会权利的救济方式上，人们一直认为这是一种“非司法上的权利”，拒绝对社会权采取诉讼方式予以救济。自1919年的德国《魏玛
宪法》以来，西方学界尽管逐渐确立了社会权的
宪法权利地位，但是，直至目前，西方学界仍然普遍反对将社会权视为
宪法赋予人民可以向法院主张的“主观权利”。
宪法裁判层面尚且如此，民事审判领域更应当如此。因此，基本权利条款在民事审判领域的适用不是泛化的，而是有范围限制的，社会权不能被适用于民事审判中去。否则，要么是在民事审判中曲解社会权的原本涵义，借用其名，但空其腹；要么是在固守社会权之原本内涵的前提下，危及民法由以存在的平等基础。舍此而外，在侵权对象方面必须注意的、且与基本权利相关联的一个问题是：外在于
宪法而存在的“基本权利”是否可以成为侵权行为的侵害对象？从学理上来说，基本权利中的“基本”一词是一个不确定的概念，其内容的确定方式和内容本身带有很强的时代印记。“一代人认为是基本权利的东西，另一代人（可能会）认为是对立法权的不适当的限制。”{15}178因此，
宪法中所规定的基本权利并不应该是一个封闭的体系，而应该呈现出一种开放的面向。对此，一些国家的
宪法作出了明确的规定[14]。目前，宪法学理论对基本权利条款的开放性已经逐渐形成共识，正视
宪法之外的“基本权利”并进行识别与判断成为宪法学界在该问题上的基本立场[15]。然而，由于诸多因素的牵制，该种类型的“基本权利”不可能呈现出一种泛化的状态。具体到侵权行为领域来说，由于民事领域中“权利推定”法则的现实存在，外在于民法之外的“权利”在人们的观念中往往也被视为“民事权利”之列[16]，如是以来，未载明于
宪法和民法的权利在性质上究竟应该如何定位呢？立基于此，上述类型的基本权利不能成为侵权行为的侵害对象。
其二，“违反保护他人之法律型的侵权”不足以成为基本权利由以实现其对侵权行为影响的制度性平台，“违背公序良俗型侵权”是基本权利得以成为侵权行为之框架性边限的唯一路径。诚如上述，基本权利与侵权行为在逻辑上的关联仅限于特定的场域，但是，舍此而外的其它基本权利在侵权行为领域仍然是有施加影响的空间的。而且，与上述这些“特殊场域”的基本权利不同的是，此处所言之基本权利是有可能成为侵权行为的侵害对象的。但是，由于“权利侵犯型侵权行为”在构成要件上需要兼具“侵权行为、主观过错、违法”等诸多要件，而超越于法律之上的基本权利显然是不符合其中的“违法”要件的。如是以来，其它基本权利在传统侵权行为领域实际上也是没有其适用的空间的。与之相比，“违反保护他人之法律型的侵权”似乎能够作为该类基本权利施加影响的制度性平台。然而，由于该平台所救济的是为法律所保护的权利和利益，而不是为
宪法所确认的基本权利，因此，二者在对接方面依然显见得有些困难。诚然，基本权利需要包括私法、公法在内的诸具体法律予以充实、具体化、以及施加保护，二者之间存在逻辑上的关联性。但是，问题的症结在于：为法律所保护的权利在性质上还能说是基本权利吗？在笔者看来，基本权利与相关法律权利之间在逻辑上的关联性不能否认法律权利的独立性。法律权利固然是对基本权利的充实和具体化，但是这并不影响它们自身存在的独立性，并不意味着它们在适用的时候还必须冠之以所发源之基本权利的名号，它们完全可以在法律构筑的框架范围内独立地调整和梳理相关的法律关系[17]。因此，“违反保护他人之法律型的侵权”不足以成为基本权利由以实现其对侵权行为影响的制度性平台。与上述两种侵权类型相比，“违背公序良俗型侵权”不苛求“违法”的形式要件，只要求有“违背公序良俗的行为”和“行为人主观上的故意”，至于所侵害到的权利类型及属性，却并不是该种侵权所要求的构成要素。如是以来，基本权利之价值理念就借助这一“填补性”的制度性平台，合乎逻辑地被运进了侵权行为之区，在“公序良俗”机制的搅拌下，实现了对侵权行为的界限框定。必须说明的是，由于“公序良俗”概念本身的柔性特征，加之该种类型的侵权并没有附加以“违法”的刚性要件，因此，侵权者和被侵害者的基本权利往往就同时折射进了“公序良俗”这一权利的搅拌机中，从而使基本权利在事实上起到了阻却侵权行为构成的功效[18]。
三、公序良俗和基本权利在民事审判中的适用
（一）民事审判中基本原则适用的必要性
立法实践证明，法律漏洞[19]在法律体系中是难以避免的，在我国目前这种“立法极简主义”的状况之下，尤其如此。
哈特曾经指出，基于三方面的原因，法律中的空缺结构是难以避免的：
其一，自然语言所固有的空缺结构。也就是说，语言文字具有核心地带与边缘地带，为此，使用自然语言的法律必然也具有这种空缺结构。
其二，评价能力的局限性。也就是说，人类遇见未来的能力是有局限性的，对目的的认知也相对模糊，但是，人类社会又有确定性与适当性这两种相互冲突的需要，由此产生法的空缺结构。{16}124 -126对基于上述原因而产生的所谓法的“空缺结构”，我国在习惯上将其称为“法律漏洞”。有学者对“法律漏洞”的形式做了描述，具体将其概括为两种类型：其一，“明显的漏洞”，它是指“相关规则的缺位。依法律的立法计划或其整体脉络，对于系争个案，法律应当予以规范却没有规范，或者说有若干指示，但欠缺期待中的具体规则”。
