（二）基本权利条款对民事法律行为的作用
诚如前述，私法主体之间所为的民事法律行为如果在内容上违反了法律的强制性规定或者公序良俗原则，将导致该法律行为的无效。从直观上来看，这与
宪法中的基本权利条款似乎没有直接的关联。其原因在于：“从民法的角度看，对法律行为内容进行限制的强行法仅仅包含民法本身和一般公法规范所规定的强制规范和禁止规范，而不包括宪法规范”，因而，在民事法律行为的内容违背了宪法规范或基本权利所包含的价值的情形下，“无宪法规范适用的余地。换言之，虽然民法规范必须完全符合
宪法的要求，（但）私人之间的法律行为，并不仅仅因为偏离了
宪法权利及其包含的价值制度而归于无效。” {7}519从
宪法的角度来看，由于基本权利在传统上被认为是指向于国家公权力机关的一种权利，对民事主体之间的私法行为是没有其适用的空间的，因而也就谈及不上对基本权利条款的违反而导致法律行为无效的问题。然而，自上个世纪初期以来，由于国家及社会结构的变迁，基本权利在功能指向上发生了外延上的拓展，对私法主体之间所为的法律行为产生了影响。同时，由于基本权利在私法领域之不同于民事权利的功能，使得它对民事法律行为的影响更多地体现在对其效力的影响方面，由此就将其与公序良俗原则在逻辑上关联了起来。
民事权利是为保护某种特定利益而设置的权利，但是，它不可能基于该种特殊利益的存在而将自己凝固成为一种静态的权利。如果民事权利的制度性存在仅仅意味着权利主体对己身利益的消极认知，而不能进而转化为他在民事行为领域的积极行动，民事权利制度将丧失其存在的实际意义。也正因为如此，民法学理上往往将“权利”与“救济”关联在一起，认为“无救济即无权利”。古罗马时期，诉讼曾经是权利得以实现和获致救济的唯一手段。然而，由于诉讼本身的成本与当事人为此而必须付出的精力投入，权利的实现在现实操作层面往往显见得非常困难。《德国民法典》首创了实体法上的请求权概念，引领大陆法系国家“实现了以诉讼体系为基础的私权构造向以实体权利体系为基础的私权构造的转变，请求权从而也成为贯穿私权体系的一个中心概念”。{8}64-77从制度的效果来看，请求权产生之后，“不仅强化了权利本身的功能，为权利的实现提供了有效途径，而且使权利具有了自我实现与自我保障的功能，构筑了对公权侵入私人社会的防御体系”。{9}66-71与其类似，基本权利在
宪法领域也具有相较于国家公权力机关的请求权功能。但是，在私法领域，基本权利却不可能具有类同于纯粹民事权利那样的请求权功能。其原因在于：第一，基本权利是一个复杂的体系，不同类型的基本权利在内容和功能方面差异很大。就受益权而言，大多属于单一的国家面向，如果将其原本指向于国家的请求权移转到民事主体身上，民法由以存在的平等基础将面临着实质性的破坏。第二，基本权利之内容的形成主要依赖立法机关的充实和具体化，法律在基本权利保障方面所存在的缺漏，由
宪法裁判机关来审查和判断。如果赋予基本权利相较于民事主体的请求权功能，不仅将会造成基本权利在民事领域的冲突和碰撞，而且将影响到民主多数的统治能力，甚至，在基本权利原初功能萎缩的情形下，私法自治的空间反而会受到挤压。因此，基本权利相较于民事法律行为的功能，不是体现在民事权利所具有的那种请求权方面，而是体现在对民事法律行为之效力的消极影响方面。那么，违反
宪法中的基本权利条款是否会如同违背公序良俗原则那般，将导致民事法律行为的无效呢？
笔者认为，民事法律行为违反基本权利条款，将产生类同于违反公序良俗原则那样的效果，即：法律行为无效。其原因在于：“基本法的价值制度，特别是基本权利部分的规定，是透过善良风俗的规定对法律行为的效力产生影响的。” {7}519 -520。目前，对基本权利相较于私法行为的“第三者效力”问题，学界多秉持“间接效力”的观点，国外司法实践中也持该种立场。德国联邦法院在1958年的“路特案”中指出：民法中的善良风俗条款，就可以用来实现
宪法基本权利对民事关系的影响，是基本权利对民法的突破点，是
宪法基本权利进入民法关系的人口。{10}312-314如是以来，基本权利条款和民法中的公序良俗原则就在逻辑上被关联在了一起。是否侵犯基本权利，成为判断是否违背公序良俗的重要标准；反过来，公序良俗原则成为基本权利对民事法律行为施加影响的路径。当然，这不是说任何忽视基本权利的行为都必然构成对公序良俗原则的违反。因为，基本权利在内容上的实现，需要借助包括公法和私法在内的所有法律的具体化，以限权为宗旨的公法固然是基本权利之精神的体现，崇尚契约自由、私法自治的民法同样也是基本权利精神由以实现的重要形式。从追本溯源的角度来说，私法自治、契约自由归根结蒂导源于
宪法所规定的基本自由。如果基于捍卫基本权利的神圣使命感，将所有忽视基本权利的法律行为都视之为对公序良俗原则的违反，将构成对同样承载基本权利之精神的私法自治、契约自由的不正当限制，甚至摧毁其由以存在的基础。因此，公序良俗原则所充当的不应当是一个“侵犯基本权利”的传声筒，而应该是调和诸基本权利之间、基本权利和私法自治之间、以及基本权利和伦理习惯、公共政策之间有可能存在的价值冲突的制度性平台。“经过这样的调和，有些严重不合人权理念的传统理念、地方习惯，可能就不得再作为限制行为的基础，短期起伏的公共政策加入了长期的人权价值，所谓的公共秩序也可能更稳定。” {11}150如是这般，不仅私法由以维持其体制上的中立，而且基本权利的价值理念也得以在私法行为中渗透。例如，借贷人与债权人签订了借贷合同。在合同中，借贷人承担了下述义务：如果没有借贷人的书面许可，不可以更换住所或者更换职业；如果有新的借贷，则债权人有权支配其财产。显然，基于该合同，借贷人为
宪法所保护的自由权受到了侵犯，那么，该合同是否有效呢？再如，资金缺乏的饭店基于获取投资的考虑，和啤酒供应商签订了排他性的啤酒供应合同。基于该合同，店主的经济自由权受到了限制，那么，该合同是否有效呢？环诸欧洲大陆国家的民事审判实践，诸如此类的案例不乏其例[8]。在该类案例中，欧陆国家法院的通行做法往往是：并不以该类合同侵犯公民的基本权利为由，直接判定其无效，而是将其置于善良风俗的平台之上，根据对其是否违反善良风俗的认定，进而决定该类合同的有效与否。在这一过程中，基本权利与私法自治、传统习惯等实现了有机的调和，在不侵损私法自治根基的前提下，将基本权利的价值理念灌输进了对民事法律行为的效力认定之中。
