在常规工作应接不暇的情况下，法官创造性司法的热情被极大地抑制，他们的理性选择是，努力逃避不确定的规则所带来的司法负担。
举例而言，新《公司法》第148条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。勤勉义务又称为注意义务，通常是指要求董事及其他高管在运营公司过程中，具有“通常注意能力的人在相同的地位和情况下所应达到的注意程度”，因此“，合理的、谨慎的人”的行为标准即是董事能够而且应该达到的标准。
然而，判断董事和高管在作出一项商业决策时，是否善尽勤勉义务，却远非易事。公司的一项商业决策，如果有可能赢得相当的利润，一般而言，它所面临的变数也相当大。银行利率、消费者的消费偏好、法律法规的调整等都构成了极难预期的变数。在理论上，如果对此种情形及其相应的结果都详为研究，而且假定商业环境保持不变(这完全不可能)，的确可能作出一项明智的决策。但商业无定数，在通常的情况下，高管总是现在行动、以后总结。如果停下来细为研究，再行决策，其结果常常会使商业机会稍纵即逝。只有以事后的眼光来考察，我们才可能发现，哪种商业决定富有成效，哪种则是失败的选择。但是，正如曼尼教授所言，“经营者不像法官，有能力同时也愿意就特定的案件争论不休，以求得‘正确的答案’；经营者不像学者那样一丝不苟地去追求真理，也不像科学家在高度专业化的领域中精益求精地探求更为完善的方法。”[7]也正是在这个意义上，法官“事后诸葛亮”式的聪明往往招致一些善意的嘲笑。
如果在作出一项商业决定之前，权衡利弊本身存在巨大的成本，那么事后由法院来判断这项决定是否明智，也往往代价高昂。因为经营失败本身并不必然表明当时的商业决定并不明智，何况法院往往也缺乏足够的信息去作出这项决定。伯利和明斯甚至干脆断言，“就本质而言，在经营管理公司方面，法院并不擅长，所以法院不愿、也不敢介入公司商业运作事务中。”[8]这也使得法院依据信义原则裁判案件，远远比依据明确的合同条款来裁判要费力得多，而且法官在裁判这些案件时，明显缺乏有效的办法。同法官的访谈，也证实了这一点。法院不愿运用“勤勉义务”的规定来裁决案件，在新《公司法》颁布之后，上海市的法官还未曾运用这一条款裁决过一个案件，他们倾向于运用合同法和侵权法的明文规定来裁决案件。[9]同样地，由于公司社会责任这一概念弹性极强，法官缺乏足够的动力来加以阐释运用。一种可能的结果是“，公司社会责任”这一条款，在法官的视界中沦为具文。
其三，中国法官的商业裁判素养缺乏。从中国法官的选任程序看，大多数法官缺乏商业经验和素养，而且，判例法习惯的缺乏，使他们无法对涉及诸如商业判断原则、公司社会责任等弹性极强的案件作出裁断。
