在实践中，绝大多数的合同定金担保均为货币形式，但是，也不能绝对排除当事人约定以货币以外的其他财产作为定金，这时定金能否构成别除权就需要根据财产情况具体分析。在债权人向破产人交付定金，且该项定金是特定物的情况下，可以构成别除权。
对定金在破产程序中的清偿问题，最高人民法院应在对新破产法的司法解释中加以明确规定。
（三）别除权产生的优先权基础
1.优先权概说
优先权制度起源于罗马法。优先权，在日本又称先取特权，是指特定债权人依据法律直接规定，对债务人的全部财产或特定财产之变卖价值享有的优先于其他债权人受偿的权利。其中，对债务人全部财产（非特定财产）享有的优先受偿权利，为一般优先权；对债务人特定财产享有的优先受偿权利，为特别优先权。
优先权主要是立法基于对社会政策、公共利益等方面的考虑而设置的，目的是为破除债权人之间形式上的平等，维护实质上的社会公平。赋予特种债权以优先权，主要是考虑债权的性质或产生原因，体现公平、正义等法律与社会理念以及保障公共利益和社会利益的立法政策[16]。优先权为法定权利，不由当事人约定设置，不以登记或占有公示为成立要件。优先权中的特别优先权具有担保物权的一般特征，可以构成别除权。法国民法典第2095条规定：“优先权为按照债务的性质给予债权人优先于其他债权人，甚至抵押权人在内受清偿的权利”。因各国国情不同，优先权的种类、范围、清偿顺序等有所不同，而能否延续到破产法中行使亦有不同，所以并非所有的优先权均可在破产程序中获得优先受偿的权利，更不是所有的优先权都可以取得别除权的法律地位。
2.一般优先权
一般优先权在权利行使方式上与特别优先权、担保物权有所不同。由于一般优先权是对破产人全部财产而非特定财产的优先权利，所以须依破产程序行使，通常要等到破产财产变价处理后才能够实际行使优先受偿权，而且其通常无物上的追及权利，这与特别优先权可以不受破产程序限制、及时对债务人特定财产行使权利不同。此外，为破产人全部财产利益而发生的破产费用具有保护一般优先权人利益的性质，故此种优先权应当优先于其他一般优先权受偿。
由于一般优先权具有的上述特征，日本学者认为，“一般的先取特权因为是可以从债务人的总财产中优先得到清偿的权利，所以被担保的债权是优先性的破产债权。但是，它不能从特定的财产中获得清偿，就不是别除权[17]”。笔者认为，上述观点是正确的，而将一般优先权与别除权区别开，对于司法实践中各项权利的正确行使具有重要的意义，我国也应采取同样的立法原则。
3.特别优先权
特别优先权在破产程序中构成别除权。学者间对此立论并无争议，但对特别优先权是否属于担保物权则观点不一。
有的学者持肯定态度，认为其属于法定抵押权；也有的学者持反对态度，认为在法学理论上将特别优先权认定为担保物权与其法律特征不符。笔者认为，特别优先权在性质上属于实体性优先权，具有物权担保的一般属性，从法律上讲，应属于法定担保物权。
目前，我国主要是在海商法、民用航空法等立法中对特别优先权作出规定。海商法第21条规定了船舶优先权。所谓船舶优先权，是指海事请求人依照海商法第22条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有的优先受偿的权利。
