2.当收受定金的债务人被申请破产时，对应双倍返还的定金债权如何解决，学者间意见分歧较大。除主张给定金债权以别除权者外，也有主张对全部债权按破产债权处理的，或主张对债权人已交付的定金部分给予别除权，而对应加倍返还的处罚部分则按破产债权处理。还有人主张，不再实行定金罚则，仅以交付的定金额作为破产债权。
主张对定金已交付部分给予别除权，对依据定金罚则处罚部分按破产债权处理的观点[14]，除存在给定金债权以别除权是否适当的问题外，还有一个对其认定的同种性质债权的不同部分处理方式不同，理论上难以自圆其说的问题。笔者在以前发表的论文中曾主张，鉴于民法通则及担保法规定，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，因此，定金的交付并未使对方对定金享有无保留的所有权，在一定条件下，交付方还可以行使取回的权利。所以，可以考虑对债权人已预先交付的定金部分由其行使取回权取回，对应加倍处罚的部分，因其产生于债务人的不履行行为，与破产债权性质相同，故按破产债权解决[15]。但现在笔者经进一步研究后认为，在破产程序中对应双倍返还的定金债权，均应当按照其法律性质，作为破产债权处理，不应再给予取回权或优先受偿权。
最高人民法院在其司法解释《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条第2款规定，对清算组决定解除破产企业未履行的合同，另一方当事人因合同解除受到损害而产生的破产债权，“定金不再适用定金罚则”。在新破产法的立法过程中，也有人主张，管理人解除破产人未履行的合同时，对方当事人已给付定金的，以定金额为限的返还请求权作为破产债权，对债务人应双倍返还的定金部分则不予清偿。其理由是，定金的双倍返还属于惩罚性债权，故在破产程序中不应予以支付。笔者认为，这种观点在理论上是不妥的，在实践中也是行不通的，而该司法解释之规定违背了担保法等法律规定，属于司法解释越权。首先，这与担保法规定的定金担保原则相违背。我国立法将定金规定于担保法中，就是要确认其作为担保的基本性质。虽然定金的双倍返还也具有一定的惩罚性，但与违约金的性质不同，其主旨仍在于担保。如果在债务人破产时反而取消定金的担保作用，则担保法的基本原则将被破坏。其次，这种做法在实践中也是行不通的。在破产人收受定金的情况下，控制权在管理人一方，强制规定不承认双倍返还定金部分的债权，对方当事人或许没有办法。但依此原则，在破产人支付定金的情况下就应当向收受定金者追索定金。因为其同样是惩罚性的债权，如不要求返还，将出现执法上的自相矛盾。而民法通则、合同法及担保法均明确规定给付定金的一方不履行债务无权要求返还定金，如仅依据一项司法解释就要求返还定金，法律依据、法理论据都是不足的。再次，如果在破产申请受理前，当事人已经因为定金问题发生争议，诉诸法院，法院也已经作出生效判决，要求债务人双倍返还定金，在破产程序中如对此项债权不予确认，必然出现不执行法院生效判决的现象。如果对此项债权予以确认，则又将出现与司法解释自相矛盾的问题。所以，这种观点是错误的。
