笔者认为，在让与担保和所有权保留问题上出现观点分歧，关键是对它们的法律性质理解角度不同。让与担保之目的虽为担保，但采取的是变更所有权的方式，所有权之移转与担保之实现具有不可分割的关系，所以担保人破产时，认定担保权人对担保物享有取回权较为适宜。但担保物价款明显高于担保债权的，可考虑由担保权人向担保人补偿相应款项。对所有权保留也应按此原则处理。对这些问题应在物权法中作出明确规定，以免在新破产法的实施中出现执法不统一的问题。
（二）定金担保与别除权
对定金这种财产担保形式是否构成别除权，新破产法未作直接规定。根据新破产法第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。定金担保虽为财产担保，但不是以破产人特定财产设置的担保，与抵押、质押等直接设定于特定物上的担保不同。笔者认为，在定金为货币的情况下，定金担保不应属于别除权。
第一，在定金以货币为担保物时，是以种类物而不是以特定物担保。定金的性质决定了其交付后一般不可能采取登记货币号码、单独保管、禁止使用等措施对之加以特定化，故无法在其上直接设置物权性权利，不能通过物权性限制保障债权人的利益，起不到物权担保的作用。尤其是在破产人收受定金的情况下，其收到定金后可自由处分，亦可继续对外发生新的债务，债权人无法控制，既不能防止其丧失对合同的履行能力，也不能保证在其丧失清偿能力时债权人仍可得到有保障的清偿。
由于定金是以财产的价值形态而非特定物质形态作担保的，所以，已交付之定金是不可能与收受定金的破产人的其他财产（如货币）分开的。实际上，定金是在其债权范围内以破产人的非特定全部财产为清偿对象的，这就使定金债权与其他破产债权的清偿财产范围完全混同。若债权人对定金可享有别除权，必然因担保财产范围不明出现权利冲突，甚至可能出现破产人的全部财产不足以清偿定金债权的现象。同时，由于定金的担保财产是非特定物，根本无从判断担保物的价款是否高于担保债权，也不存在因担保物灭失而导致担保债权丧失优先受偿权的情况。所以，如果承认定金担保的别除权，实际上等于是以收受定金的破产人的全部财产为定金债权抵押担保，这既与破产法等法律的规定不符，也不利于公平维护其他破产债权人的正当权益。
笔者认为，究定金之实质是一种双倍债权担保，是对债务人的加重责任。从担保性质上讲，尤其是对给付定金的一方来说，仍属于人的担保，即以债务人全部财产为清偿保证，以债务人履行行为为实现途径，与普通债权相比在权利保障上并无实质区别。
第二，定金的实际担保作用与其他担保形式有所不同。定金存在给付方和收受方，且两方都可能因不履行合同成为债务人，与抵押等仅由债务人单方面提供的担保不同。定金担保对定金收取方确实具有财产担保的效用，但对定金给付方则仅在债务人具有清偿能力的情况下具有担保作用，若其丧失清偿能力，不仅起不到担保作用，反而会加重其损失。
综上所述，笔者认为，对定金担保债权不应给予别除权，在破产程序中可根据不同具体情况分别处理。
1.对债务人即破产人支付定金，在破产申请受理前债务已到期而又未履行的合同，债权人可依民法通则及担保法的规定，直接依定金罚则对定金不再返还，管理人无权要求返还定金，除非其中存在欺诈行为。因定金的给付是早在破产申请受理前就已发生的行为，债权人不再返还定金，并非是对债务人财产的个别执行，也不是债务人的个别清偿行为，所以不受破产法相关规定的限制。对破产申请受理前成立、债务人支付定金而双方当事人又均未履行完毕的合同，如管理人决定解除合同，同样无权要求收回定金，债权人仍可依定金罚则不再返还定金。对定金虽不宜给予别除权，但对收受定金的一方，定金毕竟还是财产担保的一种形式。债务人的破产并不能产生解除定金担保的效力，否则定金担保形式便形同虚设，且与立法设置该权利的本意相违。
