笔者认为,从理论上分析别除权与破产债权的关系,前述第二种观点也即新破产法的规定更为合理。由此,在破产法理论上,破产债权的概念便有广狭两义。广义的破产债权既包括无物权担保的债权即普通破产债权,也包括有物权担保的债权即特殊破产债权。狭义的破产债权则仅指无物权担保的债权。值得注意的是,在独立使用别除权概念的情况下,破产债权的概念往往是在狭义上使用的。
但在确认别除权广义上也属于破产债权,对债务人财产可享有相应权利的同时,便产生了别除权人在对担保物行使权利之前,能否以破产债权人的身份不受限制地先对债务人无担保财产行使权利、从中受偿的问题。各国立法对此问题有三种解决模式。一种是担保物权先行主义,即别除权人必须先行对担保物行使权利,其未能从担保物上受偿的债权部分才可以对债务人无担保财产行使权利。第二种为选择主义,即别除权人可以自行选择先对担保物行使权利,还是先对债务人无担保财产行使权利。但在实行选择主义时,可能会出现别除权人在预计担保物价款不足清偿其债权时,先以其全部债权作为破产债权参加无担保财产的分配,然后再就未能从无担保财产中获得清偿的债权执行担保物,使其不能从担保物中获偿的债权部分从无担保财产中多获分配,有损其他破产债权人利益的情况。为此,日本、韩国的立法采取第三种模式即有限制的选择主义,规定如债务人的无担保财产先行变价分配,别除权人可先以其全部债权作为破产债权参加分配,但对其分配额应予提存。待担保物变价后,别除权人再以担保物价款不足清偿的债权部分作为破产债权,按照破产分配中对其他破产债权人的统一分配比例从提存财产获得清偿,超过分配比例部分的提存财产应向全体破产债权人作补充分配。有学者主张我国也应采取有限制的选择主义[2]。
笔者认为,在新破产法作出上述修改规定后,我国也的确面临着同样的问题,需要确定解决原则。由于新破产法第110条规定,“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的,其未受偿的债权作为普通债权;放弃优先受偿权利的,其债权作为普通债权”,故可以推定新破产法采取的是担保物权先行主义,即担保债权中只有未受担保物清偿的部分才可以作为破产债权,从债务人无担保财产中受偿。但是,当破产财产的分配先于担保物的变价分配时,别除权人应有权将预计从担保物中不足清偿的债权申报破产债权参加分配,不过对其分配额应予提存,待担保物变价分配后,再根据实际清偿情况分配提存财产。
(二)别除权之担保财产与破产财产的关系
我国原破产法第28条第2款规定,债务人“已作为担保物的财产不属于破产财产”。但大多数国家的破产法规定,担保财产也属于破产财产,如美国等国。如前所述,我国新破产法对此问题作了修改规定,其第30条指出:“破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产”。第107条第2款规定:“债务人被宣告破产后,债务人称为破产人,债务人财产称为破产财产,人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”。据此,担保财产也属于债务人财产即破产财产。
担保财产是否属于破产财产,在司法实践中一般不会引发实际权利冲突,但存在如何规定在理论上更为合理、在实务操作中更为方便的问题。笔者认为,根据新破产法之规定,破产案件受理后,管理人将接管债务人的全部财产,其中自然也应当包括债务人设置了抵押等担保又未转移占有的财产。如果立法规定担保财产不属于债务人财产,将使管理人对担保物的接管活动失去法律依据。另外,担保物的变价款在优先清偿担保债权后,如有剩余将直接清偿债务人的其他破产债权人,这就要求担保物也应纳入破产财产。如果担保物不属于破产财产,便难以解释为什么本不属于破产财产的担保物,在清偿担保债权后的剩余就可以直接用于对破产人的其他破产债权人的清偿。综上所述,新破产法关于担保物属于破产财产之规定更为合理、可行。