与此同时,应该看到,现行刑法在这一问题上的态度并不是很彻底。如根据刑法第二百七十一条第二款之规定,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,构成贪污罪。根据刑法第二百七十二条第二款之规定,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的构成挪用公款罪等。上述规定只是从犯罪主体的角度来加以定性的,而完全没有考虑到犯罪客体。从犯罪客体的角度而言,公司是独立的人格者,无论是中央政府还是地方政府单独或共同投资形成的公司,还是各级政府单独或与其他主体共同投资形成的公司,按照现行公司法都是独立的法人,其财产所有权属于公司法人独立享有。各级政府在出资以后,只享有股东受益权、重大事项参与决策权和按照公司法规定的选择管理者的权利。无论是在国家控股还是非控股的公司,管理者都应按照公司法的要求享有权利和履行义务。从本质上而言,无论是谁在公司从事何种事务都是公司的私的事务,都不属于法律意义上的公务。因此,对于此类性质的犯罪宜按普通公司人员犯罪的性质加以定性。
从机关法人财产的划分角度来看,笔者认为,侵犯机关法人的公产与侵犯机关法人的私产的定性也应该是不同的。机关法人的公产涉及公益的实现,而机关法人的私产涉及的只是机关法人自身。从法人的角度而言,侵犯机关法人的私产应按侵犯私法人财产所有权的性质定性,而不应按照侵犯公产的性质定性。如挪用机关法人私产的构成挪用资金罪,而不是挪用公款罪。同样的,利用职务之便侵吞、窃取或骗取机关法人私产的行为应构成职务侵占罪而不是贪污罪。而刑法之所以就公法意义上的公产规定了不同的刑种以及不同的处罚标准,实质上带有对上述财产的特殊保护的倾向。