综上,刑法规制传销行为应该是双轨制:对组织、领导拉人头、收取入门费型传销活动构成犯罪的,按照《刑法修正案(七)》的规定以组织、领导传销活动罪定罪处罚;对从事团队计酬型传销活动,情节严重构成犯罪的,按照《批复》的规定以非法经营罪定罪处罚。
三、组织、领导传销活动罪的罪数形态
首先,在组织、领导传销活动中,常常涉及对参与传销人员的非法拘禁、非法搜查、侮辱、故意伤害、抢劫、绑架等犯罪行为,对此,在定罪上需要区别对待。一方面,鉴于传销活动具有多重社会危害性的特点,组织、领导传销活动罪所侵犯的客体为双重客体,包含侵犯参与传销人员人身权利等轻度犯罪行为,如对新发展的人员特别是对想逃跑者实行非法拘禁,限制其人身自由,甚至对其进行侮辱等,对不缴纳或不按要求缴纳入门费的参与传销人员实行非法搜查等行为,是传销活动的组织者、领导者为成立、维系、壮大传销活动所常用的方法。因此,在组织、领导传销活动过程中,虽然传销活动的组织者、领导者既实施了组织、领导传销活动的犯罪行为,又实施了对参与传销人员的非法拘禁、非法搜查、侮辱等轻度犯罪行为的,由于前种犯罪行为与后种犯罪行为之间具有吸收与被吸收的关系,根据重罪吸收轻罪的原则,只能以组织、领导传销活动罪定罪处罚。当然,在量刑中,可以将对参与传销人员的非法拘禁、非法搜查、侮辱等行为作为本罪的酌定情节,处以较重的刑罚。值得注意的是,如果行为人从事传销活动不构成组织、领导传销活动罪,但其实施的对参与传销人员的非法拘禁、非法搜查、侮辱等行为构成犯罪的,则应以非法拘禁罪、非法搜查罪、侮辱罪等犯罪论处。
另一方面,如果在组织、领导传销活动中,传销活动的组织者、领导者发现以洗脑骗人失效后,为了防止参与传销人员逃跑,遂对其实施暴力、以暴力相威胁、强奸甚至为获取钱财威胁被控制人身自由的参与传销人员的家人,强迫其家属给钱等行为,从而触犯故意伤害、抢劫、绑架、杀人、强奸等罪名。对于在组织、领导传销活动的过程中对参与传销人员实施故意伤害、抢劫、绑架、杀人、强奸等重度犯罪行为的,由于组织、领导传销活动罪只能吸收侵犯参与传销人员人身权利等轻度犯罪行为,故组织、领导传销活动罪与故意伤害、抢劫、绑架、故意杀人、强奸等犯罪之间属于数个独立的犯罪行为,既不存在吸收与被吸收的关系,也不存在其他应当适用一罪的情况,应当数罪并罚。当然,如果行为人从事传销活动不构成组织、领导传销活动罪,但其实施的对参与传销人员的故意伤害、抢劫、绑架、杀人、强奸等犯罪行为,则应以故意伤害罪、抢劫罪、绑架罪、故意杀人罪、强奸罪等犯罪论处。