二、刑法规制传销行为是单轨制还是双轨制
在《刑法修正案（七）》出台之前，司法实践中对传销行为的定性是以最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）为依据的。毫无疑问，《刑法修正案（七）》的效力高于《批复》的效力。问题是，《刑法修正案（七）》出台以后，如果《批复》失效，就意味着只能根据《刑法修正案（七）》对拉人头、收取入门费型传销以组织、领导传销活动罪定罪处罚，而《刑法修正案（七）》未涉及的团队计酬型传销，就不再受刑法规制，而只是一种一般违法行为。对这种仅采取《刑法修正案（七）》规制传销行为的方法，笔者称之为单轨制。但是，如果《批复》继续有效，就意味着对《刑法修正案（七）》未作规定的团队计酬型传销仍然可以非法经营罪定罪处罚。对这种兼采《刑法修正案（七）》和《批复》规制传销行为的方法，笔者称之为双轨制。
那么，《刑法修正案（七）》出台以后，《批复》是否失效，刑法规制传销行为是单轨制还是双轨制？对此，有观点认为：“在《刑法修正案（七）》实施后，团队计酬型的传销只是违反《禁止传销条例》的违法行为，而不再是违反刑法的犯罪行为。对于《刑法修正案（七）》实施之前的团队计酬型传销行为，只要尚未作出生效的判决，根据刑法时间效力中的从旧兼从轻原则，就只能按无罪处理。”并得出“所有的传销都是非法的，但并非所有的传销都构成犯罪”[2]的结论。还有观点认为：“《刑法修正案（七）》增设组织、领导传销罪后，这一司法批复应当自然废止，因为刑法修正案的法律效力明显高于司法文件，今后不能再以非法经营罪追究传销行为人的刑事责任”。[3]仔细分析，两观点都认为《批复》因《刑法修正案（七）》的出台而失效，对于传销或者变相传销行为，如果属于拉人头、收取入门费型传销的，依照《刑法修正案（七）》的规定以组织、领导传销活动罪定罪处罚；如果属于团队计酬型传销的，仅为一般违法行为，不再构成犯罪。显然，两观点主张单轨制。
