第二，债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，禁止抵销。否则就可能出现债权人购买债务人的财产负担债务，用其不能获得完全清偿的破产债权全额抵销，使其他债权人可分配财产减少。但债权人因为法律规定如继承，或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的，不在禁止抵销之列。这是为与其他立法相协调、维护社会经济关系的稳定与执法的公平。
第三，债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的。禁止抵销的理由与第一种情况相同，只不过将禁止的时间提前到“已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实”。日本的司法判例认为，禁止范围还应包括“通过对他人的破产债权作出代位偿还所取得的债权。”[13]但债权的取得是基于法律规定如继承，或者是因破产申请一年前所发生的原因而取得债权的，则不在禁止抵销之列。
此外，其他法律禁止抵销的规定在破产程序中同样适用。如一些国家规定，因债务之性质不得抵销者，在破产程序中也禁止抵销，如养老金、抚养费、抚恤金、生活费、工资、税收等。根据国际惯例，海运费是不得抵销的。许多国家规定，破产债权人因犯罪行为或侵权行为而对破产人负担的债务原则上禁止抵销。根据各国立法之惯例，股东之破产债权，不得与其欠付的注册资本金相抵销。我国最高人民法院的司法解释曾明确规定，破产企业的股东享有的破产债权不得与其未到位的注册资本金相抵销[14]。因允许股东将其破产债权与欠付的注册资本金相抵销，实际上是允许公司随意减少注册资本，尤其是在破产的情况下，这会严重损害债权人的利益，所以必须加以禁止。
当事人行使破产抵销权不受法定清偿顺序的约束，排序在后的债权可以在排序在前的债权获得全额清偿之前抵销。但破产抵销不得打破当事人特别约定的具有普遍性效力的清偿顺序，如银行发行的次级债不得在其他所有债权人获得清偿之前进行抵销。
有的人认为，破产人之债权人故意违约形成的债务，应禁止抵销，以防止所谓道德风险。此种说法是不能成立的。违约者应承担违约责任，但不影响其抵销权的构成与行使。而且对方当事人因发现债务人丧失清偿能力而拒绝继续履行合同，按照《合同法》第68条的规定[15]，是在行使不安抗辩权，并不构成违约。
【作者简介】
王欣新，中国人民大学法学院教授。王中旺，单位为中国人民大学法学院。
【注释】（日）石川明.日本破产法.何勤华，周桂秋译.北京：中国法制出版社，2000.133.
石静遐.跨国破产的法律问题研究.武汉：武汉大学出版社，1999：300-301.
张学安.银行跨国业务中的抵销问题研究.北京：中国政法大学出版社，2001：61.
柯善芳，潘志恒.破产法概论.广州：广东高等教育出版社，1988：212.
耿云卿.破产法释义：第4版.台湾：五南图书出版公司，1992.338.
汤维建.破产程序与破产立法研究.北京：人民法院出版社，2001.349.
陈荣宗.破产法：第2版.台湾：三民书局，1986：277.
耿云卿.破产法释义：第4版.台湾：五南图书出版公司，1992.340.
柴启辰.破产法新论：第6版.台湾：宏律出版社，1982：199.
陈计男.破产法论.台湾：三民书局，1980：211.
汤维建.破产程序与破产立法研究.北京：人民法院出版社，2001.348.
（日）石川明.日本破产法.何勤华，周桂秋译.北京：中国法制出版社，2000.141.
（日）石川明.日本破产法.何勤华，周桂秋译.北京：中国法制出版社，2000.138.
最高人民法院在《关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》（1995年4月10日法函〔1995〕32号）指出：“中国外运武汉公司（下称武汉公司）与香港德仓运输股份有限公司（下称香港公司）合资成立的武汉货柜有限公司（下称货柜公司），于1989年3月7日至8日曾召开董事会议，决定将注册资金由原来的110万美元增加到180万美元。1993年1月4日又以董事会议对合资双方同意将注册资金增加到240万美元的《合议书》予以认可。事后，货柜公司均依规定向有关审批机构和国家工商行政管理局办理了批准、变更手续。因此，应当确认货柜公司的注册资金已变更为240万美元，尚未到位的资金应由出资人予以补足。货柜公司被申请破产后，武汉公司作为货柜公司的债权人同货柜公司的其他债权人享有平等的权利。为保护其他债权人的合法权益，武汉公司对货柜公司享有的破产债权不能与该公司对货柜公司未出足的注册资金相抵销。”
《
合同法》第
68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”
