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论破产抵销权

  

  (三)将来请求权的抵销


  

  对将来请求权的抵销情况较为特殊。所谓将来请求权是指在主债务人破产时,因可能履行与破产人相关的不可分债务、连带债务、保证债务而产生的代偿责任的当事人,在将来可以行使的代位求偿权。日本破产法第100条对将来请求权的抵销视同附停止条件的债权抵销处理,其司法判例及一些学者认为,破产人的连带债务人或保证人不得行使抵销权[12]。我国台湾的学者大多也持此种观点。


  

  笔者认为,对此需根据具体情况加以分析。在债权人已向破产的主债务人申报债权的情况下,破产人的不可分债务人、保证人或连带债务人因不再享有代位求偿权,当然不得行使抵销权。如债权人未申报债权,上述当事人则可以申报债权预先行使代位求偿权。我国新破产法第51条对此作有明确规定:“债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的,以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是,债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”这时,破产人的不可分债务人、保证人或连带债务人的债权性质因处于发生法律效力阶段,就不再是附停止条件的债权,而是附有解除条件的债权,即以将来债权人不向破产人的不可分债务人、保证人或连带债务人追偿为解除条件的债权,所以应按附解除条件债权解决其抵销问题。


  

  与之相关,如果是保证人破产,同时其对担保债权人也享有债权,由此产生担保债权人是否可以主张以保证人可能被追究的担保责任相互抵销的问题。有的人主张可以抵销,也有的人认为不得抵销。笔者认为,对此也应区别不同情况决定。可能抵销的前提是担保债权人向保证人申报了债权。如果保证人承担的是连带责任,因其负有独立清偿全部债务的义务,自然应当允许债权人抵销。负补充责任的保证人也应允许抵销,因《担保法》第17条规定,人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的,保证人不得行使先诉抗辩权。在抵销后,保证人可以向主债务人行使代位求偿权。


  

  根据《担保法》第20条规定:“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。”保证人可以主张债务人的抵销的抗辩权。


  

  需注意的是,被担保人一般不得主张以其对担保人的债权与担保人尚未履行的担保义务抵销。因为在此种情况下的抵销,不能免除主债务人对其债权人的清偿责任,可能导致发生重复清偿。



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