附停止条件的主动债权,因其债权尚未生效,中国台湾学者的通说认为不得主张破产抵销。日本破产法则采取不同的态度,其第100条规定:“有附停止条件债权或将来请求权的人清偿其债务时,为日后抵销,可以于其债权额限度内,请求寄存其清偿额。”我国也有学者主张可进行间接抵销,即附停止条件的破产债权人在清偿其债务时,可以请求将与被动(受动)债权相当的破产财产提存,分配除斥期间届满后,停止条件成就者,破产债权人可就提存额受偿;停止条件不成就者,破产债权人不得参加破产分配,已提存的破产财产用于对其他破产债权人分配[6]。笔者认为,此种主张具有可操作性。
债权人不附条件的主动债权,可以主张与破产人附解除条件的被动债权进行破产抵销。由于此种抵销系由债权人提出,故无须破产财团提供担保或提存,但对日后破产人债权所附之解除条件成就时如何处理,学者间观点不一。中国台湾学者陈荣宗认为,债权人在破产人债权附解除条件的情况下主张抵销,应认为是“自愿放弃对被动债权解除条件成就之利益”,所以抵销后被动债权所附解除条件成就时也不得主张破产财团不当得利, 要求返还[7]。中国台湾学者耿云卿也持此种观点[8]。但也有一些中国台湾学者持相反观点,认为这样做有失公平,在此种情况下,破产管理人应将抵销债额作为破产财团的不当得利予以返还[9]。现后者为其司法实践中的通说。有的学者认为,自愿放弃解除条件利益说固然不妥,但是简单地要求将抵销债额作为破产财团的不当得利返还也未必恰当,于是提出第三种观点。中国台湾学者陈计男指出:“盖受动债权其解除条件如在破产程序终结后成就者,其受益者固为破产财团,然破产财团业已分配完毕,已无破产财团可供清偿此项债务,而破产人又受免责之保护,此时宜解为自动债权之破产债权人于主张对附解除条件之受动债权抵销时,自愿承担此项危险。在受动债权于破产程序终结前成就者,破产财团固受有利益,但其利益似非与自动债权抵销之全部金额,因受动债权如其条件在为抵销时成就,自动债权不过为一普通之破产债权,仅能依破产程序受一定比例之分配,故破产财团所受利益,仅属该分配额,如依通说解为财团债务,则该破产债权人因其有一附解除条件的债权反变为可受全数之清偿,对一般债权人显然不公平,故于此情形宜解为在自动债权依破产程序应受分配范围内,作为财团债务,将其利益返还予该自动破产债权人。”[10]我国学者有的赞同第二种观点, 即作为不当得利返还[11]。笔者认为,陈计男先生的观点更为全面,符合司法实际情况,且具有可操作性,应为我国的破产实践所采纳。
债权人不附条件的主动债权,可以主张与破产人附停止条件的被动债权进行破产抵销。通说认为,此时主动债权人的抵销,是自愿放弃被动债权停止条件不成就、尚未发生法律效力之利益。但也有的学者认为,主动债权人的抵销不视为放弃权益,“抵销后,若在破产分配开始后的除斥期间内,受动债权停止条件仍不成就,自动债权则应恢复成普通债权,继续依破产程序受偿。”[ 6 ]349笔者认为,后一主张可以成立。主动债权与被动债权均附有解除条件或停止条件的,其破产抵销问题可依照前述原则分别处理。