第3款明确了销售金额与未销售货值金额分别达到不同法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的处罚原则。实践中存在两种情形,一种情形是既遂和未遂的标准均已达到,但是分别处于不同的法定刑幅度,例如,销售金额在5万元以上不满25万元,达到了销售假冒注册商标的商品罪第一个法定刑幅度,而已经查清的未销售货值金额在25万元以上,达到了该罪第二个法定刑幅度。这种情况应当按照销售假冒注册商标的商品罪(未遂),在第二个法定刑幅度内酌情从重处罚,同时考虑刑法总则中对犯罪未遂的处罚原则。另一种情形是既遂和未遂的标准均已达到,且处于同一法定刑幅度,由于此种情形的社会危害性比单纯达到犯罪既遂或者未遂之一的危害性更大,故规定在所达到的同一法定刑幅度内酌情从重处罚。此类情形的处理原则已被司法实践所认可,如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款即为适例。
关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪问题。
《意见》第9条规定了尚未销售或者部分销售他人非法制造的注册商标标识的定罪标准。由于非法制造的注册商标标识本身的成本和销售价格均非常低廉,虽然销售他人非法制造的注册商标标识罪的发案率高、涉及面广,但涉案金额往往很小,此类案件的社会危害性主要通过销售数量得以反映。司法实践中,大部分行为人为逃避打击,通常不设立账本,也没有销售记录,导致侦查机关难以查清甚至无法查清已销售部分的数量,能够查清的仅是尚未销售的非法制造的注册商标标识数量。如果不考虑尚未销售部分的数量,仅以已销售部分数量或者金额作为定罪处罚依据,则难以追究行为人的刑事责任,不利于有效遏制犯罪。为了依法严厉打击此类犯罪,《意见》将销售非法制造的注册商标标识罪(未遂)纳入惩治范围,并将其入罪标准掌握为该罪既遂入罪标准的3倍,进一步明确了构成销售非法制造的注册商标标识罪(未遂)的4种情形:一是尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在6万件以上的;二是尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在3万件以上的;三是部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识,已销售标识数量不满2万件,但与尚未销售标识数量合计在6万件以上的;四是部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识,已销售标识数量不满1万件,但与尚未销售标识数量合计在3万件以上的。
关于侵犯著作权犯罪案件中以营利为目的的认定问题。
以营利为目的是侵犯著作权罪的主观方面要件,要求行为人主观上具有营利目的,至于行为人营利的方式以及实际营利与否,则在所不问。司法实践中,对于通过销售侵权复制品牟取利益属于以营利为目的的认定标准,已经形成共识。但是,随着侵犯著作权犯罪的手段不断翻新,行为人的营利方式也日益多样化。例如,行为人免费提供侵权复制品供他人使用,表面上没有通过销售方式营利,但是行为人在侵权复制品上刊登收费广告或者捆绑第三方作品,通过向广告主或者第三方收取费用的方式营利,就应当认定为以营利为目的。《意见》在过去司法解释规定的基础上,综合考虑实践中已出现的各种侵犯著作权犯罪行为方式,包括在线侵权和线下侵权,进一步细化了以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形,明确下列几种情形属于以营利为目的:(1)以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的;(2)通过信息网络传播他人作品,或者利用他人上传的侵权作品,在网站或者网页上提供刊登收费广告服务,直接或者间接收取费用的;(3)以会员制方式通过信息网络传播他人作品,收取会员注册费或者其他费用的;(4)其他利用他人作品牟利的情形。
需要说明的是,本条规定仅针对行为人主观方面的认定,至于行为人是否应当被依法追究刑事责任,则应当依照刑法规定的犯罪构成要件以及相关司法解释规定的定罪量刑标准进行认定。