关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题。
非法经营数额是认定商标犯罪的重要情节。司法实践中，由于犯罪情形复杂多样，非法经营数额的计算面临许多争议，一定程度上影响了案件的正确处理和对犯罪的打击力度。为此，《意见》第7条规定，在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。这一规定主要基于以下考虑：一是实践中大量存在产品与假冒注册商标标识分离的情况。例如，有些不法分子为逃避打击，将未附着商标标识的产品与假冒注册商标标识分开存储，仅在买家求购时才按照买家要求附着商标标识；有些不法分子将产品与商标标识分开运输给买家；还有些不法分子在被侦查机关或者行政执法机关查处时，尚有大量产品未来得及附着或者全部附着假冒注册商标标识。上述行为的社会危害性是客观存在的，如果对上述行为中情节严重的情形不定罪处罚，将会使大多数假冒他人注册商标的不法分子逃避法律的制裁。二是侦查机关和行政执法部门反映，通常情况下查获的尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品数量与假冒注册商标标识数量不是一一对应关系，对此种情形如何计算非法经营数额认识不一。有的主张按照数量最小者来计算非法经营数额。我们认为，如果有确实、充分的证据证明查获的产品将假冒他人注册商标，就应当将其价值计入非法经营数额，而不是简单地依据查获的产品数量或者假冒注册商标标识数量之最小者来计算非法经营数额。例如，查获1000件未附着或者未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品和800套假冒注册商标标识，如果有确实、充分的证据证明1000件产品都是要假冒他人注册商标的，则此1000件产品的价值均应计入非法经营数额。
关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题。
《意见》第8条共分3款，规定了尚未销售或者部分销售假冒注册商标的商品的定罪量刑标准。第1款明确了应当追究销售假冒注册商标的商品罪（未遂）的刑事责任，并进一步明确了其定罪标准：一是假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的；二是假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。从司法实践中类似犯罪掌握的标准看，将未遂的犯罪金额确定为销售金额的3倍是妥当的。
第2款实际上规定了销售假冒注册商标的商品罪（未遂）数额巨大的标准。根据这一规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到15万元仅是入罪标准，在适用刑法第二百一十四条规定的各个量刑档次时，并不要求货值金额达到各个量刑档次规定数额的3倍以上，即“假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚”。之所以作此规定，主要是考虑在构成犯罪未遂的情况下，数额巨大的未遂标准采用和既遂相同的标准，体现了从严惩处此类犯罪的精神，同时，也与司法实践中类似犯罪的处理原则保持了一致。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》明确规定：“伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。”
