三、审判机构应承担“服务性”的功能
1.审判机构目前承担的任务
依《人民法院组织法》第3条第1款的规定，人民法院的任务只有一个，那就是“审判”案件。依《辞海》的记载，审判是指“法院对案件进行审理和判决的合称。审理指搜集证据、审查证据、讯问当事人、询问证人等，以查清案件的事实，确定案件的性质。判决则根据案件的事实和性质，适用有关的法律做出处理的决定”[7]1141。简言之，审判就是依据证据法查清事实，然后依据实体法做出裁决。《刑事诉讼法》第6条和《民事诉讼法》第6条均规定，“人民法院”审理案件“必须以事实为根据，以法律为准绳”。
其实，人民法院在审判婚姻家庭案件上承担的任务还应做出缩小解释。其理由是：1）依《民事诉讼法》第64条第1款、第2款的规定，民事案件原则上由当事人自己搜集证据。最高人民法院《一五纲要》第16条重申了这点。依《民事案件案由》的规定，“婚姻家庭、继承纠纷”系民事案件的一种。因此，与婚姻家庭有关的民事案件也由当事人承担举证责任。2）依《刑事诉讼法》第170条第1、2款，最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第1条的规定，专门或主要与婚姻家庭有关的刑事案件多系自诉案件。依最高人民法院《一五纲要》第15条第5款的规定，自诉案件完全或主要由当事人承担举证责任。
总之，人民法院在审判婚姻家庭案件上承担的任务只有“全面、客观地审核证据”和裁决。
2.当前审判机构功能的若干不足
（1）对涉及未成年子女的婚姻家庭案件，不承担“调查收集”证据的任务，不利于维护他们的合法权益。首先，它不利于维护离婚案件中未成年子女的抚养教育权益。依现行《婚姻法》第36条第3款的规定，在父母双方就哺乳期后的子女随何方生活“不能达成协议”，法院依据“子女的权益”（另一个是父母“双方的具体情况”）判决。依《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》，“子女的权益”是指由父母哪一方“直接抚养教育”对子女“更为有利”。由于无论随父母哪一方生活子女的需要均是“身心”健康成长，上述内容可以转换为父母哪一方具有较好的“直接抚养教育”能力。依《民事诉讼法》第64条第1款、第2款的规定，证明自己具有较好的能力无非有父母双方自行和法院主动调查收据证据两种方法。若采用前者，则会产生以下弊端：第一，即使自己的抚养能力真的较好，也不一定举证。因为父或母不一定愿意直接抚养教育子女。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称1993年《离婚时子女意见》）第20条规定，“在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可先行裁定暂由一方抚养。”英国法也适用了该观点。英国学者道格拉斯（Douglas）指出：“英国之所以在过去的三十年中，实施（由福利官员对家庭情况进行报告）这一措施，是因为父母不一定总能代表儿童的最佳利益、双方之间可以产生利益冲突这一立场越来越得到了承认。”[8]278 第二，均真诚希望直接抚养教育子女的父母势必互相攻击。这是常识。“香港法律修改委员会”便指出：“我们认为，在大多数儿童监护和探望权纠纷中，儿童的最大利益，并不能通过律师去积极地提升父母双方的好战态度，并俯瞰双方在法庭上进行刻薄地陈述这一方法得到实现。”“常识和积累起来的研究数据表明，儿童需要的是……父母双方停止冲突。从制定令人满意的、持久的离婚后抚育安排这一目的来看，对抗程序肯定是很糟糕的手段。”[9]5－6第三，这迫使子女卷入父母的纠纷。1993年《离婚时子女意见》第5条规定，父母双方对10周岁以上的未成年子女，随父或随母发生争执的，应考虑该子女的意见。因此，至少对这一年龄段的子女来说，真诚希望直接抚养教育子女的父母双方势必争先恐后地征求其意见，甚至借机攻击对方和孩子。这并不科学。英国法律委员会的下列立场可以提供佐证：“获得儿童的意见时，必须避免让他们卷入到父母的纠纷中，必须避免强迫他们在父母之间做出‘选择’，也必须避免让他们感到自己对最终的决定是有责任的。达到这一目的的最好方式大抵是福利官员提供报告，尽管大多数人同意法院应该保留自己会见孩子的权力。”[8]621 第四，这不利于全面地、准确地了解情况。依《民事诉讼法》第65条第1款的规定，只有人民法院才拥有受到保障的调查权。第五，这可能使恶劣的家庭环境长期化。若由父母承担举证责任，则在作为原告的父母一方“没有证据或者证据不足以证明”自己具有较好的能力，且不具有1993年《离婚时子女意见》第3条所指的4种优先考虑情形、第4条所指的一种优先考虑情形时，原告应依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第2款的规定承担“不利后果”，即交由被告直接抚养教育。当事人对起诉离婚可能望而却步。如果长期缺乏“良好、和睦的家庭环境”，无疑不利于子女成长。
