法搜网--中国法律信息搜索网
质疑经济法的社会法属性

  

  从民法学者那里可知,民法的发展是一个从近代民法向现代民法的发展过程。近代民法从17世纪发展以来,于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法体系。近代民法制度、理论的基石是平等性和互换性,集中表现为抽象的人格、财产权的绝对化保护和私法自治。20世纪进入国家垄断资本主义时代,各种社会运动促成了民法制度和民法思想的变迁,由近代民法发展演变为现代民法。现代民法已经实现了由形式正义向实质正义的转变,它是一种“社会本位法”,这种社会化就是对传统民法私法自治或契约自由的限制和改变。从民法的现代化演进历程可以得知,一些经济法学者论及经济法和民法的区别时必称民法是“权利本位”和“个人本位”的法,他们研究民法仅仅是停留在近代民法的基点上,用静态的眼光来看待民法,这与事实上的现代民法是不相符的,所以他们论及民法与经济法的区别是用静态的眼光来看待动态的现实。认为民法是“权利本位”和“个人本位”法而经济法是“社会本位”法的观点是不符合现代民法原则的,事实上,现代民法正是表现在“社会本位的法”上。“社会本位”是现代法律发展的一个必然趋势,它不是划分法域的标准。


  

  诺内特和塞尔兹尼克在阐释“自治型法”时指出,“自治型法原则上以法官为中心和由规则约束,而规则模型确保官员诚实的一个主要手段就是压缩行政自由裁量权:对政策加以编纂;使决策程式化;限制授权;把权威集中于顶层。”[15]行政法治原则包括对一切行政活动的总括性要求—“无法律则无行政”。公法的私法化,更确切的说就是公法的社会化,而对政府权力的控制最大限度地保障个人自由权利正是社会化的表现,因此说行政法的利益本位是国家本位,这是对现代行政法的误读,基于行政法的国家本位的利益本位观来判断现代经济法的法律属性,明显也是错误的。


  

  私法公法化、公法私法化也就是法律的社会化,是20世纪以来社会连带主义发展的产物,强调权利(力)的社会性和个人的社会义务的法律思想,这就是法律的社会化,这也是对近代以来个人主义的修正。第一次世界大战后社会民主主义思想的兴起,西方资本主义国家试行了一系列重要工业社会化政策,采取由国家或中间团体干预的政策,以管理和纠正自由放任所带来的各种弊端,对属于自由放任的法律体系进行修正,把体现和贯彻上述政策的法律体系称为社会化,强调了对私法的公法干预之特征。法律的社会化就是在上述过程中产生的,这种法律的社会化说到底就是公、私法融合,在这种融合的过程中,由于强调社会连带主义思想,要求强调权利和权力的社会性,社会本位的思想在整个法律体系中出现,因此可以说社会本位的利益观是法律发展到现代的必然产物,现代经济法就是在这样的背景下孕育而生。法律的社会化推动了公私法的融合,但是法律的社会化并不是出现第三法域的因果,法律的社会化意味着公法不仅仅是纯粹的公法,它还带有一系列私法化的特征,私法也不仅仅是纯粹的私法,它也带有一系列公法化的特征,公法、私法的二元法律结构并没有出现不能愈合的缺陷,因此没有必要也没有可能出现所谓的第三法域,事实上,在现代法学发达的西方,主要学术观点并没有所谓的第三法域,而这一观点的出现主要在日本,“在日本学者看来,社会化意味着:修正以个人的绝对所有权和契约自由等为基本原则的近代市民法的新的法学理论;根据这个修正的理论而制定的法律,不属于私法、公法等任何一个旧的法律部门,而成了新的、第三个法律领域。”[16]而这一观点在不加仔细研究的情况下于20世纪80年代传入我国,并被我国法学学者所普遍引用和主张。但是日本学者对西方这种社会化的法律思想并没有真正认识清楚,只是由于这是个新鲜的并带有批判味道的观点,就推导出第三法域。作为现代化的法律实然状态,必然要具有世界性,要与世界先进的法律思想、实然体系对接,这才是我国法学发展的出路。



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 页 共[7]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章