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质疑经济法的社会法属性

  

  从欧美以及日本对“社会法”的概念以及理论体系的构建来看,对社会法的界定虽然各有不同,但是基本精神也有一致性,就是社会法是近现代以来所产生的社会问题的产物,是针对社会问题的解决而产生和制定的法律。它是一个独立的法律部门,“社会法的社会政策目标主要有:保护弱势群体、社会安全、社会保障、社会发展、社会公益”。


  

  二 公私法二元法律结构下的经济法属性


  

  现代经济法的产生被公认为是公法私法化和私法公法化的产物,李昌麒教授认为:“经济法是介于公法和私法之间的法律部门。……将经济法归于公法与私法之间的一种法律部门,它的最大优点在于,它能够避免在‘干预’与‘自治’这两个目标走向极端。”[7]程宝山教授认为:“20世纪的‘社会本位’法哲学思潮,有力推动了‘私法公法化’、‘公法私法化’的进程,……而经济法、社会法却是20世纪法律体系适应社会本位思潮的两大创新。”[8]


  

  公法和私法的区分最初由罗马法学家乌尔比安提出,并为《学说汇纂》所采纳。但20世纪以来,公法和私法的区分标准很不统一。主要有三种不同的标准:一是利益说,即根据法律保护的利益涉及的是公共利益还是私人利益区分公法和私法。此种标准最初为乌尔比安提出。二是隶属说,也称“意思说”。此说为德国学者拉邦德倡导,他认为根据调整对象是隶属关系还是平等关系来区分公私法,公法的根本特征在于调整隶属关系,私法的根本特征在于调整平等关系。此说长期为学界通说,并为我国《民法通则》第2条所借鉴。[9]三是主体说。此说为德国学者耶律内克所倡导,并得到日本学者美浓部达吉的认同。此说认为,应当以参与法律关系的各个主体为标准来区分公法和私法,如果这些主体中有一个是公权主体,即法律关系中有一方是国家或国家授予公权的组织,则构成公法关系。[10]进入20世纪以来,由于国家对经济社会生活干预和救济的加强,出现了公法私法化和私法公法化的现象,公、私法的融合加强,出现了一部分无法直接由纯粹的公法或纯粹的私法单独调整的法律关系。


  

  很多经济法学者在论及经济法产生的必然性的时候,一般是从私法公法化发展的必要趋势来论述的,这是不容质疑的,但往往是在对私法产生妖魔化的背景下来论述的。论及私法言必称民法,比如:“经济法与民法在理论上还有以下区别:调整对象不同,调整方法不同,主体不同,权利义务的性质不同。”[11]“经济法与民法的区别:两者调整的范围不同,主体构成不同,主旨思想不同,调整的手段不完全相同。”[12]那么经济法和民法的关系仅仅是一些学者论及经济法和民法的关系时所说的那样简单吗,“经济法以社会责任为本位,立足于维护整体的利益;民法以个体权利为本位,立足于维护个体的利益。”,[13]“民法是‘个人权利本位’;经济法是‘社会责任本位’。”[14]这是一种诡异的私法视野,事实上,情况并非如此简单。



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