比较对立统一规律与相对制度,我认为,后者更为确切。因为对立统一规律只描述了控辩双方互相对立与互相依存的关系,就此还难以完全说明刑事辩护存在的正当性。而相对制度,则从裁判权的相对性的角度,论证了刑事辩护对于保证司法公正的必要性。相对是对应于绝对而言的,相对与绝对是一对哲学范畴,但同样具有价值内容。绝对在一定程度上被理解为极权、不受任何限制。在这个意义上,专制主义国家也可以说是绝对主义国家。(注:英国学者佩里·安德森提出了绝对主义国家这一命题,参见《绝对主义国家的系谱》,刘北成、龚晓庄译,上海人民出版社2001年版。)而相对则在一定程度上被定义为有限的、受控制的。例如,美国学者将西方的宪政历史描述成控制国家,使国家建立在立宪主义基础之上的历史。这里的立宪主义,指国家的强制性权力受到了约束这种观念。(注:[美]斯科特·戈登:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇等译,江苏人民出版社2001年版,第5页。)因此,立宪主义国家也可以说是相对主义国家。基于以上对于绝对与相对的理解,在司法活动中的绝对制度,就是一种不受限制、单方面的司法权。如同孟德斯鸠指出:在专制的国家,绝无所谓调节、限制、和解、条件、等值、商谈、谏诤这些东西;完全没有相等的或更好的东西,可以向人建议;人就是一个生物服从另一个发生意志的生物罢了。(注:[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第27页。)在这种专制社会,司法权不受任何限制,因而不允许辩护的存在。在司法活动中的相对制度,司法权是受限制的,因而是相对的,刑事辩护职能形成对司法权的一种制约,法官的判决是从控辩双方的辩论中引伸出来的。正如美国学者富勒指出:相对制度的要义即当事人每一方面都有机会参加协助获致一项判决,而此种“参加”是采取提供证据和辩论的方式。(注:[美]哈罗德·伯曼:《美国法律讲话》,陈若桓译,三联书店1988年版,第3页。)相对制度奠定了刑事辩护职能的正当性根据。在没有辩护的情形下形成的判决是不合理的、不公正的。
三
刑事律师的辩护权虽然在我国是一项法定权利,但这一权利在立法上受到诸多限制,甚至存在某种立法上的歧视性规定,这决不是危言耸听,更不用说在司法上所遇到的各种障碍。刑法第306条规定的律师伪证罪(注:刑法第306条之罪名,司法解释确认为:辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪,但在现实生活中,尤其在律师界,一般都简称为律师伪证罪,以区别于其他伪证罪。)就是一个以刑事辩护律师为特定犯罪主体的罪名,它被形象地称为是悬在刑事辩护头上的一把达摩克利斯之剑。
在1979年刑法中并无关于律师伪证罪的设置。1996年随着刑事诉讼法规定律师提前介入到侦查阶段,为保证侦查活动不受干扰,在该法第38条作出了以下禁止性规定:辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据、不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的,应当依法追究法律责任。同年通过的《律师法》第45条也进一步明确了前述行为的行政后果与刑事后果:律师提供虚假证据,隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据、隐瞒重要事实的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政机关吊销律师执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。及至1997年刑法修订,上述规定在刑法中被确认为罪名:在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭证据,伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。这一规定的出台,意味着专门为辩护律师打造了一个罪名,从而增加了辩护律师的执业风险。关于本罪的设置理由,立法机关作了如下说明:在新的刑事诉讼法施行后,辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中的作用得到了进一步的加强,其在刑事诉讼中的权利也相应有所扩大,作为辩护人和诉讼代理人必须依法正确行使法律赋予的权利,不得利用这些权利妨害刑事诉讼的正常进行,所以根据实践中的具体情况和打击犯罪的需要,新的刑法增加关于这一犯罪的规定。(注:胡康生、李福成:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社1997年版,第435页。)从权利与义务相统一的原理来看,上述立法理由并无不妥,但从此仍然可以看出立法者对于律师的戒备与防范心理。关键问题在于:第306条规定对于辩护律师来看,意味着一种可怕的归宿:因为为被告人辩护而自己成为了被告人,以至于使刑事辩护成为律师执业的雷区。