公共利益的现代转向,首先是在宪法层面实现的,表现为公共利益的宪法化,即无论是在宪法的价值取向上还是在宪政制度的设计中,都蕴含着公共利益理念。宪法连接着作为抽象价值理念的公共利益和作为具体法律概念的公共利益。宪法对公共利益的纳入和宪政理念的施行,在多元社会下发挥着整合功能,不同利益主体在宪政体制下表达着自己的利益诉求,阐释着自己的价值观念,最终达致基本的共识。尽管在利益分化的社会条件下,社会冲突加剧,但社会主体因各有所需,不得不寻求一种和平的方式来解决利益冲突。彼此利益不同的主体在财富上或政治上彼此牵制、平衡,为了分享利益资源,它们采取了议会制、选举制、政党制等民主机制来分配社会利益,宪政国家得以产生。多元利益主体的形成为宪政建设提供了自发性的源动力。通过对西方宪法中“公共利益”纳入的历史考察,我们不难发现公共利益的宪法化基本上发生在利益多元、尤其是个体权利开始兴起的近代社会,其中以18世纪末期的美国和法国最为典型。
在《联邦党人文集》中,麦迪逊认识到了当时美国政治社会的复杂性和多元化趋势,提出了派系理论。[14]他认为,“派系的潜在根源生存于人类本性的萌芽之中”,而“调控多样化和相互干扰的利益构成现代议会的主要任务,它涉及通常和基本的政府运作中的党派或派系斗争”。派系是不可消除的,体制设计者唯一能做的就是把派系斗争所产生的危害限制在一定的范围内。而美国宪法的制定和修正也体现了当时社会的复杂性,以及法律对多元社会的回应。由于1787年制定的美国宪法没有把《独立宣言》和当时一些州宪法中所肯定的民主权利包括在内,遭到广大人民群众的强烈反对。在资产阶级民主派的压力下和1789年法国资产阶级革命的影响下,美国国会于1789年9月25日通过10条宪法修正案,作为美国宪法的补充条款。这10条补充条款于1791年12月15日得到当时9个州的批准开始生效。这10条修正案通称“权利法案”。其中第五修正案正当法律程序条款规定:“任何人不得未经正当法律程序被剥夺生命、自由或财产,私人财产非经公平补偿不得加以征收作公共使用。”美国“权利法案”颁布同年,法国在《人权宣言》中也规定了公共利益。《人权宣言》第17条宣布:“财产权神圣不可侵犯,除非是合法认定的公共需要所显然必需并以公平的预先补偿为条件,任何人的财产权都不得被剥夺。”法国《人权宣言》颁布的背景更为复杂,是在法国大革命后,为推动群众进一步革命,仿照北美独立战争时期的做法,宣布一个权利宣言,作为施政纲领。[15]在宪法中规定公共利益,既是对近代资产阶级启蒙思想家天赋人权、主权在民思想的宪法体现,也反映了在革命的动荡后,迫切整合各方利益的需要。