为此,他们对美国SEC 援助私人诉
讼、帮助私人进行证据调查、协助私人获得赔偿的做法表示赞许。按照上述学者的分类,我国证券法的实现显然属于政府主导型,证券法的规定和证券市场的实践就是明证。我国《证券法》既没有用原则性条款明文规定对于证券欺诈行为应当承担的民事责任,也没有针对不同违法行为分别加以规定。具体规定民事责任的只有第192 条和第207 条,前者规定对证券公司违背客户委托买卖证券、办理交易事项以及其他违背客户真实意思表示办理交易以外的其他事项,给客户造成损失的行为,要依法承担赔偿责任。后者规定,违反本法规定应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以同时支付时,先承担民事赔偿责任,[23]但“本法”对民事责任的规定在哪里呢(除了第192 条) ? 可见,《证券法》对民事责任的规定明显不够。以上立法滞后的问题很快就在我国证券市场发展的实践中得到印证,1998 年的红光实业案案发后,虽有股民提起诉讼,但终以行政处罚收场,2001 年闹得沸沸扬扬的银广厦案件也是这如此。笔者认为,从宏观上看,民事诉讼有益于推动证券市场的规范化和法制化,弥补公法诉讼之不足;从微观方面看,民事责任最主要的功能是弥补受害人的损失,而证券投资者最关心的莫过于自己的利益能否得到保护以及受到损害后能否得到赔偿,因此,证券和投资市场不应缺少民事赔偿机制。然而,出于各种主客观方面的原因,加上相关研究跟不上市场发展变化形势,我国最高司法机关对开展证券民事诉讼一直保持着谨慎的态度,[24]但受理虚假陈述案件毕竟开启了证券欺诈的民事诉讼之门。我们完全可以预言,随着我国证券市场走向成熟,随着法学理论和实践部门对内幕交易案件的进一步研讨,诸如内幕交易的诉权、赔偿数额的确定、因果关系问题、举证责任问题,等等,都会逐渐明朗化,内幕交易诉讼将为期不远。
(四) 关于对同一内幕交易行为是否可给予异种处罚的问题
在法理上,法律责任可分为民事责任、行政责任和刑事责任,这三种法律责任各自独立又相互联系地组成法律责任体系。而且在轻重顺序上较轻的是民事责任,最重的是刑事责任。而承担法律责任的前提是实施了违法行为,实施了不同性质的违法行为将要承担不同的法律责任。它们既不能互相混同,以一种责任替代另一种责任,也不能因承担一种责任而免除另一种责任。这就可能出现内幕交易人遭受不同性质处罚的问题。
美国1984 年的《内幕交易制裁法》(ITSA) 只规定了民事责任,故根据该法一般不存在异种处罚的危险,但在U.S.v.MarcusSchloss&Co. 一案中,根据被告和SEC 达成的协议,被告先前已支付了根据ITSA 规定的罚款,被告据此认为若再受刑事追诉,处以罚金,就受到了双重处罚,但纽约地方法院驳回了被告的抗辩,理由是: (1) 被告先前同意支付罚款时,就知道SEC 可能提起刑事诉讼; (2) 立法机关制定ITSA 时并未将其他救济措施排除在外。可见,在美国判例实践中也存在对同一内幕交易行为进行双重追究的问题。
笔者认为,就我国的情况看,这三种责任有一个特点,那就是行政责任和刑事责任属于公法意义上的责任,其立法宗旨侧重于站在社会整体的公共利益的角度,维护国家和社会秩序,保障公共权力的行使,并保护公众的自由和权利;民事责任则属私法性质,其本质意义侧重私力救济和损害补偿。正因如此,承担行政责任或者刑事责任后,还可能依法承担民事责任,而行政责任与刑事责任之承担也有所不同。行政法律责任追究的是违反行政法义务的行政违法行为(尚未构成犯罪) ,而刑事责任只能适用于刑事犯罪,罪与非罪便成为区分二者的适用标准。对此,我国现行《刑法》明确规定“: 故意犯罪应当负刑事责任”,“过失犯罪法律有规定的才负刑事责任”,《行政处罚法》也规定“: 违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。”我国《证券法》在“法律责任”一章,针对多种证券违法行为,在规定了行政责任后,紧接着又规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”(共有16 处之多) ,对此,我们不能简单理解为追究行为人的行政责任与刑事责任是完全独立、没有丝毫联系的;亦不可理解为只要追究了其行政责任,就可以不追究其刑事责任了。正确的做法是,在由行政机关和司法机关分别追究其行政责任和刑事责任的情况下,如果行政处罚适用罚款在先,则在刑事处罚适用罚金刑时,应当对前者(即行政罚款) 加以足够的考虑,一般可予以扣减,这也是符合相关法律规定的;否则,对同一起内幕交易行为,根据《证券法》第183 条的规定“并处违法所得1 倍以上5 倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款”,加上《刑法》规定的“并处或者单处违法所得1 倍以上5 倍以下罚金”,二者相加,财产罚将可能达到违法所得的2 倍以上10 倍以下,如此处罚无疑过于严厉,在实践中也难以执行。