第三,确立三个基本“路线图”,采取渐进主义的操作方式完善非法证据调查的其他规范问题。一旦庭审调查审前刑讯逼供形式口供的程序取得相当的司法操作经验,可以从三个面向上渐次完善非法证据排除规则的操作规范。
(1)扩大解释“刑讯逼供”问题,将与刑讯逼供类似的“威胁”型口供纳人到非法证据调查的适用范围。在法理上,刑讯逼供是施加肉体痛苦,而威胁是施加精神痛苦,因而凡是施加痛苦的技术,无论肉体的还是精神的,都是刑讯逼供,这可算做扩大调查程序适用范围的第一步。待这个问题解决后,再扩大解释“施加痛苦”问题,“刑讯逼供”和“威胁”无非是“事前”(讯问人员获得真相以前)施加痛苦的技术,而“欺骗与引诱”则是“事后”(讯问人员获得真相以后)让犯罪嫌疑人(肉体或者精神上)痛苦的技术,这样凡是施加痛苦的技术,无论肉体的还是精神的,无论事前的还是事后的,都是刑讯逼供,这样就把“引诱、欺骗”的问题纳入到调查程序适用范围中来,这算作第二步。第三步,“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗”只不过是“现实地”对犯罪嫌疑人的精神或者肉体在“事前”或者“事后”施加痛苦的技术,简言之,这些都是“现实地”施加痛苦的技术,其他非法方法获得的口供,如日本规定的长时间羁押、带着手拷讯问或者违反讯问告知程序的讯问等,可以看作“可能”施加肉体或者精神痛苦的讯问技术,这样凡是施加痛苦的技术,无论肉体的还是精神的,无论事前的还是事后的,无论现实的还是可能的,都算作刑讯逼供,这样把以其他非法方式或者违反讯问程序的非法口供形式纳入进来。这个“路线图”,可以解决非法口供的渐次适用问题。
(2)扩大运用审前“刑讯逼供”的庭审前置调查程序。对此,也可以整理出一个“路线图”。第一步,将同案的刑讯逼供类口供进行异案调查和使用。本案的刑讯逼供类口供,在其他案件当中就是刑讯逼供类的证人证言,因而异案的刑讯逼供口供所形成的前置证据调查程序,可以对本案的刑讯逼供的证人证言调查,提供技术参照;第二步,仿照前述有关“威胁、引诱、欺骗”型口供的处理办法,扩大“非法证人证言”调查程序的适用范围,这样就解决了非法证言的调查程序技术设计问题;第三步,将被害人取证问题的举证主体由“辩方”改为“被害人”一方,即由被害人或者辩方履行提出责任、由控方(加害方协助)履行证明责任,以此种办法初步确定审前被害人合法性调查的基本证明原则。被害人的陈述一般对控方有利,被害人又是案件的当事人,因而审前被害人陈述合法性的提出主体和证明主体,与非法口供、非法证人证言有一些区别,是理所应当的。另外,在实务当中,存在被害人陈述的案件大致是针对弱势群体一类的犯罪案件,在这类案件中,警方运用威胁、引诱或者欺骗的情况比直接采用暴力手段的情况要多一些,因而确立非法证据调查程序适用范围的问题上,可以先研讨针对被害人“非暴力”取证(威胁、引诱和欺骗)的情形,然后再规定“暴力”取证的程序。这个“路线图”,可以渐次完善非法证人证言、非法被害人陈述调查程序的技术操作问题。
(3)扩大运用“刑讯逼供”前置调查程序的适用阶段。《规定》的重要内容是在庭审中建立了一种相对独立的听审程序来解决审前证供合法性的调查问题,这个程序要运用于审前的批捕或者审查起诉阶段,关键问题是如何来设计一种类似庭审阶段“听审程序”的三方听审结构,明确各方的提出责任、证明责任和裁判责任。既然《规定》第2条明确了人民检察院可以在批捕、审查起诉阶段享有证据排除权,那么审前的三方听审结构就应当由人民检察院来负“裁判责任”,这是审前非法言词证据排除程序的基本原则。笔者认为,审前对侦查阶段非法言词证据的调查程序,也可以分成三步来做。第一步,暂时搁置在批捕阶段建立三方听审操作程序的问题,在明确范围(重大刑事案件)、启动条件(有优势证据表明存在刑讯逼供)的前提之下,通过“提前介入”侦查程序的方式,就侦查阶段存在的刑讯逼供问题进行纠正,这是符合刑事诉讼法规定的。对于刑讯逼供情节中度或者严重的情况,直接排除非法口供,以“没有证据表明有犯罪事实存在”为由作不批捕的处理,这种方式最为直接,效果也最为明显;第二步,在审查起诉阶段,对于符合上述范围和启动条件的案件,可以建立一种“辩护人提出—案侦人员协助检察办案人员汇报—公诉处负责人或者检察委员会决定”这种“三方听审”的操作程序,这类似于庭审当中非法证据调查程序,其要点是将非法证据排除问题纳人需要检察委员会讨论的重大议题,审查非法证据的控述一旦成立,应当作“证据不足不起诉”的处理决定;第三步,可以取消案件范围和案件启动条件的限制,在审查起诉阶段确立一种针对辩方非法证据之控述的常态处理机制,把公诉处负责人或者检委会的非法证据决定权,让渡一部分给具体办案人员,要求他们就非法证据问题提出具体的办案处理意见,同时要求侦查机关在审查起诉阶段承担主要的证明责任,审查起诉阶段的“辩护人提出—案侦人员协助检察办案人员汇报—公诉处负责人或者检察委员会决定”三方听审结构,就逐渐变为“辩护人提出—案侦人员证明—检察办案人员决定”这样的三方听审操作,只有重大疑难的问题,才由公诉部门负责人提交检委会讨论。这个“路线图”,可以把审前非法证供合法性的庭审调查,扩展到批捕和审查起诉阶段。
需要说明,这三个“路线图”相互之间并没有时序或者逻辑的优位关系。换句话说,三个“路线图”,除本身具有时序性或者逻辑性的步骤,可以从第一个优先开始,可以从第二个优先开始,可以从第三个优先开始,也可以任意两者或者三者同时开始,这需要根据司法的具体操作状况来定。