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论非法证据调查程序在我国的立法确立

  

  第三,《规定》对审判前供述合法性问题的证明标准,表述容易造成歧义。《规定》有关审判前供述合法性的证明标准,可以分成两部分:一部分是辩方争点提出责任的证明标准,主要见之于第6条,辩方只需提供涉嫌非法取证的相关线索或者证据;另一部分是控方就争点不存在的证明责任,主要见之于第10条第1款第3项和第11条,要求控方提供“确实、充分的”证据证明审前供述的合法性,上述第6条、第10条第1款第3项和第11条表述是清楚的。但是,《规定》第7条对合法性“有疑问的”、“仍不能排除刑讯逼供嫌疑的”、第8条“法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的”和第10条第1款第2项对合法性“没有疑问”的表述,增加了第6条“提出责任”证明标准和第11条“说服责任”证明标准的操作难度。这里容易造成歧义、引起质疑的地方是,辩方的提出责任究竟是在“合理怀疑”程度上还是在“相当可能”的程度上,由此决定了控方的证明责任究竟是在“排除合理怀疑”程度上还是在“优势证据”的程度上。显然,辩方在“合理怀疑”的程度上履行提出责任,控方的证明责任会很重,但是要求辩方在“相当可能”的程度上履行提出责任,它自身又没有相配套的证据调查能力。因而,应当明确《规定》第7条、第10条相关表述的具体含义,以明确辩、控双方的提出责任与证明责任程度。


  

  (四)关于审判前供述合法性的庭外调查,《规定》确立的“建议延期”、“依职权延期”、“依申请延期”三种方式过多


  

  这种过多的延期审理方式,会显著增加法官的审判业务量,引起案件实体审理程序的“操作紊乱”。我国现在基层法院的刑事法官,案件压力比较大,以笔者所在的省会城市哈尔滨来讲,主城区内的基层法官一年受理的刑事案件平均在90件左右,一些“业务骨干”一年的案件要达到120件。以一个案件平均开庭一次计算,基层法院的法官平均每3至4天开庭一次,或者写案件审查报告一次,这样才能够大致完成全年的审判任务。延期审理,相当于把一次开庭能够完成审判的案件,分成两次或者多次完成。假定基层法官全年饱和审判案件数量是120件,一般审判案件数量是90件,延期审理以一次为限,稍微计算一下就可知道,只要有三分之一的案件存在刑讯逼供问题的审理,那么法官的审判任务就会达到饱和极限。[13]如果刑辩律师把刑讯逼供问题的调查,作为一种诉讼策略来使用,尽可能地在每一个案件中都提出非法口供之控诉,一般法官全年的审判业务量会增大1.5倍。[14]即使考虑案件的分流机制(被告人认罪、简易程序)和刑讯逼供审判难度等对审判业务量的加权因素,认为《规定》所确立的证据调查程序会“显著”增大法官的审判业务量,仍然可以成立。


  

  实际上,审前证供取得的合法与非法,这个程序法事实及能够取得的证据材料在侦查阶段均已固定,犯罪嫌疑人及其辩护人有充分的时间向人民检察院和人民法院提出审前证供是否合法的书面意见,再加之法官的庭前阅卷、庭审只是法官了解辩方就事实与法律问题意见的重要窗口,因而没有必要确立那么多的延期审理方式来处理审前证供的合法性问题,只需要加强辩方在侦查阶段对非法取供、取证的证据调查能力,就能够很好地以不增加法官诉累的方式解决这个问题。


  

  《规定》确立的非法证据调查程序,从其立法精神来看,是对刑事庭审正常调查程序的“刚性嵌人”,只要有相应的证据表明存在刑讯逼供可能性,法官就应当启动这个相对独立的调查程序,从而对着重解决案件实体问题的庭审增加过多的司法成本,打乱案件审理已有的逻辑安排。


  

  (五)关于法院确认审判前证供合法与非法的方式、效力及其救济措施,《规定》回避了这个问题


  

  第一,既然《规定》意图以一个相对独立的证据调查程序来确认审前证供的合法性,这个程序又有着自身明确的适用范围、启动条件、责任分配和调查方法,那么也应当有一种明确的方式来固定它的程序运行结果。但是在《规定》中,并没有找到法院“依法确认非法言词证据”的裁判方式。这无非有两种情况,一是以一个独立的裁定作出,二是附随与案件实体判决作出,[15]究竟选择哪一种方式,《规定》应当有一个明确的表示。


  

  第二,如果法院确认审前证供非法,它的效力对案件实体问题的处理有何影响,《规定》除了第2条规定“不能作为定案的根据”以外,没有更为明确的交待。详言之,如果法庭确认审前证供非法,那么依《规定》排除该证据以后,究竟应当重新就对该证据所确定的内容进行调查、还是将该内容看作是案件的当然缺失、从而以案件存在“合理怀疑”为由宣告本案证据不足以认定嫌疑人有罪,对此《规定》没有作进一步的规定。但是这个问题却异常重大,它有可能对我国刑事案件办理模式带来实质性的影响。试想,如果被告人及其辩护人能够以非法证据之控诉植入案件的“合理怀疑”,以这样一种诉讼策略和方式打赢官司,那么办案法官所受到的社会压力和政治压力会显著增大。相反,如果轻描淡写地排除单次确认的审前非法证供,同时又允许该次非法证供的内容以其他证据形式出现,那么《规定》所确认的非法证据调查程序,并不会起到显著遏制刑讯逼供的效果。这是一个二难选择的问题。审前证供非法确认的效力问题,实际上就是目前学界讨论的“二次自白”问题的程序性展开。


  

  第三,无论法庭对审前证供非法确认或者不确认,法庭是否允许控、辩双方提出异议,是以一种什么样的方式来提出异议,《规定》没有明确的说明。国外和我国台湾地区一般都允许辩方就法官裁判证据合法性问题提出上诉,认为法官的裁判是辩方上诉的当然根据和理由。[16]这种能够上诉的情况,在法官裁判证据非法时对控方也适用。《规定》第12条的内容,严格地讲,不能算作是当事人的上诉救济措施,它没有确保控辩双方在审前证供合法性问题上争点利益的救济功能,只不过是一审法院显失公正的程序性做法的纠正措施,这是因为,《规定》第12条为二审监督程序设定了比较苛刻的启动条件。既然这样,应当在一审的非法证据调查程序中,给当事人以更多的异议权利,以此来确保一审法院对审前证供合法还是非法这个问题上的确认没有明显的错误。



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