(二)关于辩方书面意见书的使用、形式、内容与保障,《规定》中的内容比较原则
《规定》第4条规定的辩方应向法庭提交的关于审前供述非法的书面意见书,应当是一项非常重要的法律文书,因为它是法庭审查审前供述是否非法、以确定是否启动前置调查程序的基本法律文书。结合《规定》第4、5、6条的内容,目前不太清楚、容易引起争议的问题有两个:
第一,书面意见书是否需要相应证据的支持才能够提交?如果不需要证据的支持,法庭根据辩方的书面意见书,必须无条件地启动审前非法证供的调查程序,显然会增加过多的诉累,司法成本投入太高,被告人及其辩护人可以此作为诉讼策略,让法院不胜其烦,而且法院正常的法庭调查程序,会不时地被这种相对独立的非法证据调查程序所打断,审理程序显得枝节琐碎、不能顺利进行。这也是我国台湾就非法证据排除的审查要采用审前制的主要原因。[8]既然我国采取的是审理制,就要避免非法证据排除审查程序无“证据标准”地启动,这会对审判程序带来过多的诉累。反过来讲,书面意见书如果需要证据的支持,那么其格式与内容的要求,就应当由《规定》来明确范围与证据标准,以免法庭人为的增大启动前置调查程序的难度,法庭可以“被告人书面意见书没有证据或者没有充分证据表明审前存在非法取证,本庭对审前证供合法性没有疑问”为由,拒绝启动《规定》确立的调查程序。实际上,这也是解决《规定》第7条“法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问”那种过于主观的启动调查程序标准的有效办法。
第二,怎样保障辩方对审前证供非法的调查手段?辩护人在侦、诉、审三个阶段的证据调查能力有限,可以说是我国刑事诉讼制度的积弊,也是学界经常讨论和质疑的地方。很显然,辩护人要想通过阅卷、通过扩大阅卷权的范围,来发现侦查阶段可能存在的非法取证问题,不可能达到目的。正如有的学者所述,审前非法供述能够成立的关键证据,表现在犯罪嫌疑人“屈打成招”所留下的伤情,包括致命伤和非致命伤,这需要法医、医生等医学专家对被告人伤情的“即时”检查、固定和鉴定。[9]但是在立法上,犯罪嫌疑人和辩护人没有直接委托法医、医生等医学专家进行伤情检查或者鉴定的权限,只有有限的“申请补充鉴定或者重新鉴定权”,[10]这种情况之下,辩方要获得能够证明刑讯证据存在的关键证据,实际上比较困难。审前证供如果缺少上述的关键证据,在当前的刑事司法框架之下,只能退而求其次,需明确辩护律师在侦查阶段具有与犯罪嫌疑人不受限制的会面权利以及申请证据固定与保全的权利。只有这样,才能够有效地遏制住刑讯逼供现象。这也正是《规定》就书面意见书的使用应当明确的地方。
(三)关于审前证供合法性的证明问题,《规定》比较粗略
第一,不同待证对象的证明责任承担方式。《规定》确立的证据调查程序,希望解决《规定》第1条所述的“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述”等所谓非法言词证据的证据能力问题。同时在第6条、第11条就“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”这一类型的非法言词证据确立了“被告人建立争点(这里的争点是审判口供的合法性)、公诉人负责证明争点不存在”的证明责任承担方式,这类似于英美法国家刑事诉讼中的违法阻却事由和责任阻却事由,由辩方承担“提出证据的责任”而由控方承担“说服责任”的情形。[11]《规定》所确立的证明责任分配原则,当证明对象是审前口供合法性时,比较合理。国外也有相应的立法例。[12]但是当证明对象是“采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述”这种所谓审前人证的合法性问题时,“辩方提示争点、控方证明争点不存在”的证明责任承担方式,并不太合理。这是因为,在我国的制度语境之下,口供可以说是“辩方的口供”,具有当事人性,而证人却一定是“法院的证人”,它不具有当事人性,口供与人证,证据属性不一样、证据生成程序不一样、作证原理不一样,怎么能够将口供证据能力的证明责任承担方式,不加区别的在证人证言证据能力问题上参照使用?
第二,《规定》第13条有关非法人证证明原则的规定,存在比较明显的难于操作之问题,表现在:(1)“人为地”缩小了非法人证的范围。《规定》第1条所说的非法人证应包括口头与书面两种方式,但第13条只说了“未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述”这种书面方式的非法人证,可参照适用口供前置调查程序,相反那种口头方式,即到庭证人、到庭的被害人对于审前针对自身非法取证的情况,却没有相应的规定,这在道理上似乎说不过去;(2)证人证言非法性问题提出主体不清楚,导致提出方与举证方证明责任分担不明确。也许立法者注意到证人的“法院中立性”,因而规定控、辩双方对证人证言非法性问题都有提出资格。但是控方提出的情形,是不合理、不可能、不适宜的。不合理表现在与上述审前口供证明责任承担方式矛盾,控方不能一方面提出证人证言的非法性,另一方面又证明证人证言是合法的;不可能表现在实务中辩方用“暴力、威胁”等方法来取证的可能性几乎为零,辩方从来就没有这么大的证据调查权限,“控方提出、辩方证明”的情况不可能发生;不适宜是指控方提出侦查机关违法取证、由辩方承担证明责任不适宜;(3)没有注意到“被害人陈述”与“证人证言”之间在作证原理、证据属性方面也有差别,对这两者运用统一的证明责任承担方式并不合理。我国的被害人具有当事人的地位,因而被害人完全可以以当事人的身份履行提出责任,但是证人却没有办法这样做。换言之,被害人可以作为举证方,而证人却不能。