1. 有关观点和立法例分析
主观恶意是指债务人和受益人在进行某种交易或行为时具有损害债权人利益的意图。关于主观恶意是否是破产撤销权行使的一个要件，我国台湾学者认为，其经历过一个从主观主义到客观主义的变迁和发展的过程。[6]起初是纯粹的主观主义，即以行为人必须有主观欺诈意图为中心，必须有债务人对债权人加害之恶意时，方得撤销。后来转变为缓和的主观主义，即只要债务人于财产状况欠佳时，其所为之行为推定为具有欺诈意思，撤销权人不需对此负积极的举证责任。在后来又发展为客观主义，即只要有一定的客观事实存在，就可以行使撤销权，债务人的内心意思如何则非所问。从目前各国立法情况看，为了保护债权人债权利益，以及方便破产撤销权的行使，大多采用主观与客观主义相结合方式，在区别不同类型可撤销行为的基础上，对有些行为（如故意欺诈行为）以行为人具有欺诈意思为要件； 对另外行为（如无偿行为）则不以行为人有欺诈意思为必要。关于行为人主观恶意是否是可撤销行为的一般构成要件之一，我国大陆学者存在不同看法和争议，有人认为对于恶意的欺诈性行为应当将主观要件作为构成要件；[7]有人认为不应当将行为人损害债权人利益的恶意作为构成要件； [8]有人认为应当区分无偿行为和有偿行为，对有偿行为应以行为人具有主观恶意为要件，对于无偿行为只要形成损害债权人利益的事实就可被撤销；[9]有学者进一步分析认为，在有偿行为中，债务人的恶意是撤销权成立要件，受益人恶意是撤销权行使要件。即对有偿行为必须具有债务人和受益人的双重恶意才能够被撤销。[10]综合以上观点可看出，区别行为的不同性质，而后决定某一行为是否需要行为人主观恶意为构成要件是主流观点。
实际上，目前各国破产法关于可撤销行为构成要件已没有单一的“客观标准”或“主观标准”，或者说行为人主观恶意没有单一的“否定说”或“肯定说”，而是针对不同行为或交易种类，采用客观标准和主观标准相结合的立法例。即，对一部分可撤销行为采用客观标准（客观构成要件） ，而对另一部分可撤销行为在客观标准的基础上，还需要采用主观标准（即客观要件+主观构成要件） 。正如联合国《破产立法指南草案》所说：“很少有破产法仅依赖主观标准作为撤销规定的依据， ??。”我们在此以美国破产法为例。美国破产法可撤销行为除了547条规定的偏颇性清偿以外，还包含第548 条规定的欺诈性转让。在第547条偏颇性清偿中只规定了客观性要件或标准；而在第548条规定的欺诈性转让中明确要求此类可撤销行为的主观恶意。但是，美国破产法在坚持欺诈性转让需要主观意图的同时，将主观标准客观化了。从对美国破产法547条和548条的分析，可得出这样的结论：美国破产法关于可撤销行为的要件规定采用的是客观要件和主观要件相结合的立法例。对于欺诈性转让行为要考察行为人的主观意图的，主观恶意是其构成要件之一。但对主观意图的证明法律采用了客观化的规定。对于偏颇性清偿主要采用的是客观性标准，主观恶意不是其构成要件之一。
